Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, 26.274 de 29 de Septiembre de 2005

Normativa

ART. 16 NF7/1996
ART. 6 DF45/1997

Resumen

Descripción

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SESIÓN: 29 de Septiembre de 2005

FALLO: 26.274

En la ciudad de Donostia-San Sebastián, VISTA por el Tribunal Económico-Administrativo Foral la reclamación número 2004/0264 interpuesta por **********, con DNI **********, en nombre y representación de **********, con CIF **********, contra el Acuerdo del Subdirector General de Inspección de fecha 3 de mayo de 2004, por el que dicta el acto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999.




ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 31 de mayo de 2004 se interpuso la reclamación de referencia, en la que la reclamante solicita se tenga por interpuesta contra el precitado Acuerdo, en relación a la valoración por operaciones vinculadas, y se reclame el expediente para la formulación de alegaciones y proposición de prueba.

La reclamante comienza manifestando su desacuerdo con el acto impugnado y señala que éste recoge el procedimiento de determinación del valor de mercado de las comisiones de comercialización pactadas por la SGIIC con ********** y que es su voluntad demostrar, tanto la inexistencia de un motivo para el inicio de tal procedimiento, como la incorrecta aplicación del método empleado por la Inspección.

En cuanto a la motivación de la aplicación de la norma de operaciones vinculadas alega, por un lado, que no concurre el elemento fundamental que lleva a la aplicación del artículo 16 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, puesto que la tributación inferior que se produce no lo es como consecuencia de un distinto valor al del mercado, sino más bien por el efecto de la aplicación de los distintos tipos de gravamen a los que están sujetas las entidades vinculadas. En este sentido, hace referencia a la obligatoriedad legal del concurso o participación de una sociedad gestora para poder comercializar los fondos de inversión, así como a la obligatoriedad de que ésta sea sociedad anónima. Por otro lado, alega que para poder aseverar que dos entidades vinculadas están aplicando un valor distinto al de mercado sería necesario, en primer lugar, definir una pauta común entre los distintos operadores, y que la Inspección se limita a citar la relación de comisiones cedidas por las gestoras en el ejercicio 1999 remitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y a afirmar que el porcentaje de las comisiones cobradas por ********** adolece de "falta de normalidad", cuando no ha demostrado cuál es la "normalidad" en dicho mercado.

En cuanto al método para la determinación del valor normal de mercado, alega que ni el método empleado ni los criterios seguidos por la Inspección están debidamente soportados, ya que ni se han practicado ajustes para obtener la equivalencia del precio de mercado, ni ha sido contrastado dicho precio con otros que la Inspección podía haber determinado, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 16 de la Norma Foral del Impuesto sobre Sociedades, por lo que, en ningún caso, el valor así determinado por la Inspección podrá ser considerado de mercado.

SEGUNDO.- Una vez obró en poder de este Tribunal el expediente administrativo, le fue puesto de manifiesto a la parte reclamante, quien en escrito presentado con fecha 30 de julio de 2004, además de reiterar lo expuesto en el escrito de interposición de la presente reclamación, se refiere a la carga de la prueba. Señala a este respecto que de lo establecido en el artículo 115 de la Norma Foral General Tributaria se desprende que la Administración debió aportar en el procedimiento de inspección la correspondiente prueba referida a cuál era el precio del mercado de las operaciones en cuestión, y cita una sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2000.


VISTO el presente procedimiento por este Tribunal en única instancia, de conformidad con las atribuciones conferidas por la legislación vigente.



FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Este Tribunal es competente por razón de la materia para conocer de la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 del Reglamento de procedimiento en las reclamaciones económico-administrativas de 1 de marzo de 1996, habiendo sido interpuesta por persona legitimada y en plazo hábil con arreglo a lo previsto en los artículos 33 del citado Reglamento y 164.1 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

SEGUNDO.- De los antecedentes se desprende que en la presente reclamación se impugna el Acuerdo del Subdirector General de Inspección de fecha 3 de mayo de 2004, por el que dicta el acto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999.

TERCERO.- Del expediente administrativo resulta que la ahora reclamante presentó la declaración del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 y que posteriormente, con fecha 19 de diciembre de 2003, la Subdirección General de Inspección le comunicó el inicio de actuaciones de comprobación e investigación de carácter parcial relativas a dicho impuesto y ejercicio, que se extenderían únicamente a "las comisiones de gestión retrocedidas a **********. por la comercialización de los diversos Fondos de Inversión gestionados por la entidad". Asimismo le comunicó en la misma fecha el inicio del Procedimiento de valoración al valor normal del mercado en operaciones vinculadas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 de la Norma Foral 7/1996, de 4 de julio, del Impuesto sobre Sociedades. Y siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 6 del Decreto Foral 45/1997, de 10 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto, que a continuación se analizará detalladamente, con fecha 16 de marzo de 2004 el Subdirector General de Inspección dictó el Acto de determinación del valor normal de mercado en operaciones vinculadas.

El resultado de las actuaciones de comprobación e investigación se recoge en el acta de disconformidad número 0400278 incoada el 26 de marzo de 2004, en la que figura la propuesta de liquidación de la que resulta una cuota a ingresar, como consecuencia del aumento de la base imponible por disminución del gasto deducible que se deriva de considerar como valor de mercado de la comercialización de los fondos de inversión, el 72 por 100 de las comisiones de gestión, en lugar del 100 por 100 declarado por las sociedades vinculadas.

A continuación, con fecha 21 de abril de 2004, la parte reclamante presentó escrito de alegaciones ante la propuesta de liquidación contenida en el acta en términos similares a las presentadas en esta instancia, las cuales fueron desestimadas por el Acuerdo del Subdirector General de Inspección de 3 de mayo de 2004 que constituye el objeto de la presente reclamación.

CUARTO.- Se cuestiona en la presente reclamación la procedencia de la valoración de la operación vinculada realizada por la Inspección que se concreta en las comisiones pagadas por la aquí reclamante a la entidad ********** por su labor de comercialización de los diversos Fondos de Inversión gestionados. La reclamante, sin cuestionar que nos hallemos ante una operación vinculada, dado que califica el hecho como indiscutible, ya que la participación de ********** en su capital es del 100 por 100, alega que no existe motivo para iniciar el procedimiento llevado a cabo por la Inspección y que, en cualquier caso, el método utilizado para la determinación del valor de mercado no está debidamente soportado.

La facultad de valorar operaciones vinculadas está regulada en el artículo 16 de la Norma Foral 7/1996, según el cual la Administración tributaria podrá valorar, dentro del periodo de prescripción, por su valor normal de mercado las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas cuando la valoración convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o diferimiento de dicha tributación.

En el caso que nos ocupa, según se señala en la comunicación de inicio del procedimiento de valoración de fecha 18 de diciembre de 2003, el motivo por el que se procede a realizar esta valoración es que ********** percibe, por su labor de comercialización de los fondos gestionados por **********, un importe coincidente con la comisión de gestión a cobrar por la gestora a sus partícipes, de manera que un importe igual al ingreso por este concepto se computa como gasto por pago de comisiones a **********, quien lo computa como ingreso. Así, si el valor de mercado de las comisiones por comercialización no fuera el 100 por 100 de la comisión de gestión, sino un porcentaje inferior, se produciría, considerando conjuntamente la tributación de ambas entidades, una tributación superior a la declarada.

Una vez notificada la citada comunicación a la ahora reclamante, ésta, sin cuestionar la procedencia del inicio del procedimiento, presentó alegaciones para la determinación del valor normal de mercado, indicando que "como referencia se deberían tener en cuenta las operaciones equivalentes realizadas por ********** con entidades no vinculadas a ella, ya que de facto éstas han sido realizadas a precio de mercado". Señalaba a continuación que entendían que eran dos los contratos que podían encuadrarse en esta consideración: uno, el firmado con **********, de la que ********** recibía entre el 95,2 y el 95,6 por 100 de la comisión de gestión, y otro, el suscrito con **********, que le retribuía con un 72 por 100 de la comisión de gestión. Y tras diversas consideraciones concluía que entendían relativamente bajas las comisiones de comercialización de **********, pues esta entidad creó el producto y aportó a ellos su marca prestigiosa, y que eran "razonables comisiones del 95% en el caso de fondos comercializados por ********** y gestionados por **********, dado que los productos los crea ********** y aporta a ellos su imagen de marca (reconocida en el mercado), siendo los volúmenes de fondos gestionados en el año 1999 de 1.431,6 millones de euros; cifra 26 veces superior a la gestionada por **********".

Vistas las alegaciones, con fecha 6 de febrero de 2004 los actuarios emitieron la propuesta de acto de determinación del valor de mercado, valorando la comisión de comercialización en el 72 por 100 de la comisión de gestión. Se indica en esta propuesta que la documentación que se ha tenido en cuenta es el contrato de fecha 10 de julio de 1991 suscrito entre **********y********** y la información pública remitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores de todas las comisiones cedidas a las comercializadoras por las Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva en el mismo año 1999, "en la que se observa la anormalidad de las comisiones cedidas en comercialización por **********, que llegan al 100% de la comisión de gestión".

Ante dicha propuesta se presentó nuevo escrito de alegaciones en el que la ahora reclamante manifestaba que, en su opinión, no podía aplicarse el porcentaje del 72 por 100 propuesto, y ello con base en los antecedentes del contrato con **********, en la diferencia en el volumen de fondos gestionados, en la percepción de la gestora de todas las comisiones de suscripción y reembolso, en que en la operación que se valora, a diferencia de la que se toma como valor de mercado, la comercializadora crea y pone su marca a los fondos gestionados por su gestora, así como en la rentabilidad obtenida por la gestora. Solicitaba para terminar que el acto de determinación del valor normal de mercado fijase que las comisiones en cuestión fuesen del orden del 90 por 100 de las comisiones de gestión, sin explicar los cálculos que le llevaban a proponer este importe.

Por último, con fecha 16 de marzo de 2004 el Subdirector General de Inspección dicta un Acuerdo por el que desestima las alegaciones presentadas y dicta el acto de determinación del valor normal de mercado, dando validez a la propuesta elaborada por los actuarios y fijando, por tanto, en el 72 por 100 de las comisiones de gestión el porcentaje de cesión a ********** por la comercialización de los fondos de inversión gestionados por la aquí reclamante.

A la vista de lo expuesto podemos afirmar, en primer lugar, que en la determinación del valor normal de mercado la Inspección ha seguido el procedimiento establecido en el artículo 6 del Decreto Foral 45/1997, según el cual, cuando la Administración Tributaria haga uso de la facultad establecida en el apartado 1 del artículo 16 de la Norma Foral del Impuesto se notificarán a ambas partes vinculadas los motivos por los que puede proceder dicha valoración y los métodos que podrán ser tomados en consideración para que presenten las alegaciones que estimen pertinentes, a la vista de las cuales, e inmediatamente antes de redactar el acto de determinación del valor de mercado, se pondrán de manifiesto a las partes los métodos y criterios que serán tenidos en cuenta, para que nuevamente puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que estimen pertinentes.

QUINTO.- Por lo que respecta a los motivos por los que se procede a la valoración, la reclamante, si bien no los cuestionó en el procedimiento descrito en los párrafos precedentes, en el que, como hemos podido comprobar, al proponer primeramente un porcentaje del 95 por 100 y después un 90 por 100, está implícitamente admitiendo la procedencia de realizar la valoración, plantea en esta instancia, al igual que lo hizo ante la Inspección al presentar las alegaciones a la propuesta de liquidación en la que se aplicaba la valoración en cuestión, que el acto de determinación del valor normal del mercado carece en este caso del elemento fundamental, que consiste en que, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, se produzca una tributación inferior a la que hubiere correspondido. Entiende la reclamante que cuando la norma se refiere a una menor tributación lo hace en relación a que el valor pactado por el servicio sea distinto del normal de mercado y no al diferente tipo aplicable en el Impuesto sobre Sociedades, e indica que en su caso está claro que la menor tributación no tiene su origen en una distinta valoración a la normal de mercado, sino en el distinto tipo impositivo aplicable a las dos sociedades vinculadas, ya que a la sociedad gestora de los fondos le es aplicable un tipo superior al de la comercializadora.

Pues bien, ante esta primera alegación hay que indicar, en el mismo sentido manifestado por el Subdirector General de Inspección en el Acuerdo impugnado, que cuando la normativa establece, como presupuesto para el inicio de un procedimiento como el que nos ocupa, el que la valoración convenida entre las entidades vinculadas haya determinado una tributación inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado, no especifica cuáles deban ser las causas que den lugar a dicha menor tributación, que bien puede obedecer a que se transfieran beneficios entre sociedades con diferentes tipos de tributación, como en este caso, o de una sociedad con beneficios a otra con pérdidas. Y lo que es evidente es que, en contra de lo que parece entender la reclamante, en la menor tributación a la que se refiere la norma deben intervenir factores distintos a la valoración diferente a la pactada entre las partes, puesto que si, como consecuencia de la valoración, lo que es menor gasto para una de las sociedades vinculadas es mayor ingreso para la otra, de no entrar en juego otros factores, la tributación en su conjunto no variaría. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la normativa no restringe los supuestos de aplicación, no podemos compartir la apreciación de la reclamante.

Siguiendo con la motivación del inicio del procedimiento de valoración alega asimismo la reclamante que la Inspección no ha determinado cuál es la normalidad del mercado para el servicio en cuestión y que, si bien es cierto que es la única en ceder el 100 por 100 de las comisiones a su comercializadora, el hecho de afirmar que el porcentaje citado carece de normalidad nos llevaría a la conclusión de que 31 entidades, de las 127 relacionadas, estarían aplicando un precio que no se corresponde con la normalidad del mercado, dado que no coincide con el aplicado por ninguna otra entidad de las indicadas en la relación. Sin embargo, este Tribunal tampoco comparte esta conclusión, ya que considera que cuando la Inspección destaca la anormalidad de las comisiones cedidas, no es porque el caso que ahora nos ocupa sea el único en el que se cede un porcentaje determinado, sino en cuanto que en todos los demás casos el porcentaje es inferior al 100 por 100, hecho que puede comprobarse, tanto en la relación adjunta a diligencia de 6 de febrero de 2004, como en la presentada por la reclamante junto al escrito de interposición de la presente reclamación, y que determina la referida anormalidad. A esto cabría añadir que, tal y como se apunta en la propuesta de determinación del valor en cuestión, es cuestionable que un servicio que se cobra al cliente por gestionar fondos de inversión, es decir, por invertir adecuadamente y de la mejor forma posible, se transforme en su totalidad en una retribución de comercialización o comisión de venta.

SEXTO.- En cuanto al método para la determinación del valor normal de mercado, alega la reclamante que la valoración carece de todo rigor de cálculo, ya que, a pesar de disponer la Inspección de una relación de entidades gestoras, ha utilizado un único contrato, y ha obviado la obligación de efectuar las correcciones necesarias que, según indica, es evidente si se tiene en cuenta que las características del producto comercializado y el volumen de fondos gestionados por la entidad gestora cuyo porcentaje se toma como valor de mercado son radicalmente distintos.

En cuanto a los métodos, dispone el apartado 3 del mencionado artículo 16, además de otros supletorios, que se aplicará el precio de mercado del bien o servicio de que se trate o de otros de características similares, efectuando, en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, así como para considerar las particularidades de la operación. Y en el caso que analizamos, según consta tanto en la propuesta como en el acto de determinación del valor, de los métodos previstos se aplica precisamente el de precio de mercado del servicio, fijándose el porcentaje de las comisiones de comercialización en el 72 por 100 de las comisiones de gestión, porcentaje coincidente con el percibido por la misma entidad comercializadora **********de una entidad gestora de fondos de inversión independiente, **********,**********en el mismo ejercicio 1999.

Y puede comprobarse en el expediente que en el escrito de alegaciones presentado ante el inicio del procedimiento de valoración, adjunto a diligencia de 16 de enero de 2004, la reclamante señalaba que "Como referencia para la determinación del precio de mercado se deberían tener en cuenta las operaciones equivalentes realizadas por ********** con entidades no vinculadas a ella, ya que de facto éstas han sido realizadas a precio de mercado", indicando a continuación que entendían que eran dos los contratos que podían encuadrarse en esta consideración, el suscrito con **********, que aportó a ********** por su labor comercializadora entre el 95,2% y el 95,6% de la comisión de gestión, y el suscrito con **********, en el que la colocación de los fondos se retribuía con un 72% de la comisión de gestión, y que mientras el primero era la referencia que entendían encajaba más con la valoración a precios de mercado, el segundo se ajustaba al relativo a gestoras independientes. Por lo que respecta al contrato suscrito con la entidad **********, que cede a la comercializadora entre el 95,2 y el 95,6 por 100 de las comisiones de gestión, la Inspección señala que no se tiene en cuenta porque el mismo finalizó el 31 de julio de 1993 y, por lo tanto, al no estar en vigor en el ejercicio 1999 al que se refiere la comprobación, no puede servir de referencia.

Vemos por tanto que, para determinar el valor normal de mercado de las comisiones de comercialización que la entidad gestora de los fondos abona a la entidad comercializadora de los mismos, la Inspección, atendiendo a lo dispuesto en el referido artículo 16.3, ha tenido en cuenta el porcentaje pactado en un contrato efectuado por la propia entidad comercializadora con una entidad gestora independiente, actuación que este Tribunal considera correcta por los motivos que seguidamente se exponen. Por un lado, teniendo en cuenta la gran dispersión de los datos obtenidos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para el conjunto de las gestoras de fondos de inversión –que la propia entidad reclamante también resalta–, se considera acertado el haber optado por tomar como referencia un contrato de la misma entidad comercializadora con una gestora independiente, puesto que lo que se trata de determinar es precisamente el precio de mercado del servicio de comercialización entre sociedades independientes. Asimismo, se considera acertado, teniendo en cuenta que en dicho contrato se establece una escala de porcentajes por tramos, el que se haya tomado el porcentaje correspondiente al último tramo, dado que éste se refiere a "Más de 1.500 M. de colocación", tramo que, con independencia de que, tal y como alega la reclamante, esté en millones de pesetas, y sin entrar a valorar el motivo por el que en dicho contrato no se prevén más tramos, es aplicable para un volumen de contratación de 1.431 millones de euros.

Por otro lado, si observamos los distintos porcentajes de cesión de comisiones que se obtienen de la relación de todas las gestoras de fondos de inversión facilitada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que aporta la reclamante junto al escrito de interposición de esta reclamación, podemos constatar que el promedio es del 40,88 por 100; que para 83 del total de 120 entidades con operaciones en el ejercicio 1999 el porcentaje es inferior al 72 por 100; que estos porcentajes menores van desde menos del 1 por 100 hasta el 69 por 100; y que entre las 83 entidades cuyo porcentaje de cesión es inferior al tomado por la Inspección hay 14 entidades con un importe de patrimonio gestionado superior al de **********, datos todos ellos que nos llevan a concluir que el porcentaje tomado por la Inspección no puede considerarse excesivo.

Por último, en cuanto a que no se hayan considerado para determinar el valor de mercado los porcentajes abonados entre otras entidades, resulta conveniente destacar lo manifestado por la propia entidad reclamante en distintos escritos de alegaciones presentados ante la Inspección que constan en el expediente. Así, en el escrito de alegaciones presentado con fecha 12 de febrero de 2004 ante la propuesta de determinación del valor de mercado la reclamante dice textualmente: "Reiteramos que la utilización de referencias de otras gestoras, según la información remitida por la CNMV, no puede ser utilizada para fijar el valor normal de mercado porque en primer lugar se trata de entidades vinculadas a sus entidades de crédito comercializadoras y, además, tienen tal grado de dispersión en la proporcionalidad de sus comisiones que lo único que demuestran es que no constituyen un valor normal de mercado". Y en el presentado con fecha 21 de abril de 2004, ante la propuesta de liquidación contenida en el acta, dice lo siguiente en relación con la misma cuestión: "No se toman los que se desarrollan en la relación de la CNMV (consta en el expediente) ya que su dispersión desvirtúa cualquier metodología para determinar un valor normal de mercado ya que no lo hay, ya que ello depende de múltiples factores aplicables en cada caso de forma diferente. Por lo tanto, ni el método ni el criterio seguidos pueden ser considerados como válidos".

Con lo expuesto en el párrafo precedente constatamos lo que, a juicio de este Tribunal, podría calificarse de planteamiento contradictorio ya que, mientras ante la Inspección alegó que los datos facilitados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores no podían tenerse en cuenta, en esta instancia la reclamante se opone a la valoración efectuada por la Inspección, entre otros motivos, porque sólo ha considerado un contrato y no ha contrastado la valoración obtenida con la resultante de otros a pesar de disponer de una relación de entidades gestoras.

Por último, hay que señalar que no consta que las entidades vinculadas a las que afecta la valoración aquí analizada, haciendo uso de la facultad prevista en el apartado 6 del repetido artículo 16 de la Norma Foral 7/1996, sometiesen a la Administración tributaria una propuesta para la valoración de la operación, y tampoco han acudido a la tasación pericial contradictoria prevista en el artículo 52.2 de la Norma Foral General Tributaria. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional, entre otras, en sus sentencias de 11 de marzo, 1 de mayo y 27 de mayo de 2004, en las que, tras indicar que considera acertada la valoración efectuada por la Administración, señala a continuación "máxime cuando la sociedad recurrente no ha aportado ninguna prueba en contrario que pueda desvanecer la presunción de validez de que están investidos los actos administrativos, cuando podía haber acudido a la tasación pericial contradictoria del art. 52.2 de la Ley General Tributaria".

A la vista de todo lo expuesto, este Tribunal considera correcto el método utilizado para la determinación del valor normal de mercado de las comisiones de comercialización que se fijan en el 72 por 100 de las comisiones de gestión y, en consecuencia, no cabe sino confirmar la liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999 impugnada en la que se aplica dicho valor.



Por todo ello, procede adoptar la siguiente





RESOLUCIÓN

ESTE TRIBUNAL, reunido en Sala de Reclamaciones de Tributos Concertados, en su sesión del día de la fecha y con los asistentes que se relacionan en el encabezamiento, acuerda DESESTIMAR la reclamación número 2004/0264 interpuesta por **********, con DNI **********, en nombre y representación de **********, con CIF **********, confirmando el Acuerdo del Subdirector General de Inspección de fecha 3 de mayo de 2004, por el que dicta el acto de liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1999.