Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, 27.059 de 20 de Diciembre de 2006

Normativa

ART. 37, 40.1 NF1/1985
ART. 7, 94.4 Reglamento Registro Mercantil
ART. 20, 21 Código Comercio

Resumen

Descripción

**********


SESIÓN: 20 de Diciembre de 2006

FALLO: 27.059

En la ciudad de Donostia-San Sebastián, VISTA por el Tribunal Económico-Administrativo Foral la reclamación número 2005/0522 interpuesta por D. **********, con DNI **********, contra el Acuerdo, adoptado con fecha 29 de diciembre de 2004, por el Jefe de la Unidad de Recaudación, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda de **********, en su condición de administrador único de dicha sociedad.




ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 26 de agosto de 2005 se interpone la presente reclamación económico-administrativa contra el Acuerdo de referencia, mediante escrito en el que la parte reclamante manifiesta su disconformidad con dicho acto y solicita la puesta de manifiesto del expediente al objeto de efectuar las alegaciones pertinentes.

SEGUNDO.- Una vez obró en poder de este Tribunal el expediente administrativo, le fue puesto de manifiesto a la parte reclamante, quien con fecha 9 de diciembre de 2005 presenta escrito en el que, con base en las alegaciones que a continuación se relacionan, solicita que se declare no haber lugar a la declaración de responsabilidad objeto de impugnación.

Expone el reclamante tres motivos principales de impugnación. Alega en primer lugar que no ostentaba la condición de administrador de la sociedad al tiempo del cese en la actividad de la misma. A este respecto, señala que en la Junta General de la sociedad celebrada con fecha 26 de febrero de 1998, previa modificación del artículo 8 de los Estatutos Sociales, se produjo el cese de los dos administradores solidarios existentes hasta la fecha, entre los que se encontraba él mismo, y su sustitución por un administrador único, nombramiento que recayó en D. **********, siendo elevados a público dichos acuerdos mediante escritura pública otorgada con fecha 27 de febrero de 1998 ante el Notario D. **********.

En este sentido, alega que, con independencia de que el cese y nuevo nombramiento de administrador no se inscribieran en el Registro Mercantil, aun siendo actos de inscripción obligatoria, el citado cambio en los órganos sociales resulta oponible a terceros –y tercero es en este caso la Administración tributaria– al menos desde el momento en que ésta tiene conocimiento de dicha circunstancia, lo cual se produce el 27 de octubre de 2000, fecha en que la Oficina Tributaria de Irún solicitó y obtuvo de la Notaría de D. ********** la escritura de cese y nombramiento de administradores. A este respecto, considera que, al ser conocedora la Administración de los cambios producidos en los órganos sociales, no podía invocar la protección registral que concede el artículo 21 del Código de Comercio quien se prueba que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, y añade que, como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2002, la inscripción en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo para la efectividad del cese. Asimismo alega que la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa ya contempla la posibilidad de exigir responsabilidad a los administradores de hecho.

Por otra parte, también alega que en el caso que nos ocupa se dan otras circunstancias que demuestran que la Administración tributaria tenía conocimiento de que el reclamante no era administrador de la sociedad al tiempo del cese en la actividad de la misma. Así, menciona en primer lugar que con fecha 30 de noviembre de 2000 la misma Oficina Tributaria de Irún solicitó al Notario D. ********** la escritura pública de fecha 15 de enero de 1999 en la que D. **********, actuando como administrador único de la sociedad, procedía a efectuar la cesión de un crédito hipotecario.

En segundo lugar, señala que en el expediente administrativo existe constancia de que, con fecha 25 de enero de 2001, la Administración tributaria solicitó y obtuvo del Servicio de Registro de Índices de Madrid la verificación con resultado negativo de las posibles titularidades en los Registros de la Propiedad y Mercantil del administrador único de la sociedad D. **********. En este sentido, afirma que encontrándonos ante una responsabilidad que sólo puede ser exigida a quienes ostentan la condición de administradores de las sociedades en el momento en que éstas cesan en su actividad, en el caso que nos ocupa la Administración va contra sus propios actos cuando, ante lo infructuoso de sus gestiones de cobro realizadas ante la persona que ejercía el cargo de administrador único al tiempo del cese en la actividad de la sociedad, que considera que se produce en mayo de 1999, cuando se da de baja al último trabajador, amplía el ámbito temporal de las responsabilidades a otra persona que, si bien había ostentado con anterioridad la condición de administrador solidario de la sociedad, no ostentaba tal condición en el momento del cese en la actividad, pues había cesado en el ejercicio del cargo en 1998, conculcando así el principio de buena fe que debe regir su actuación, y cita al respecto una sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de marzo de 2005.

Finalmente, en apoyo de su afirmación de que la Administración tributaria tenía conocimiento de que él no ostentaba la condición de administrador al tiempo del cese en la actividad de la sociedad, el reclamante alega la circunstancia de que en el expediente administrativo de apremio obra un informe interno de la Diputación Foral de Gipuzkoa sobre **********, en el que consta que D. ********** era administrador único de la sociedad desde el 26 de febrero de 1998.

El segundo motivo de oposición se refiere a la incorrecta declaración de fallido de la empresa **********, pues si bien consta en el expediente la existencia formal de tal declaración, en la propia resolución impugnada se hace constar que con posterioridad a la misma se notificaron algunas providencias de apremio y la totalidad de las diligencias de embargo dentro del procedimiento de apremio seguido contra la sociedad.

En tercer lugar, considera que alguna de las deudas a las que se refiere el acuerdo de derivación se encontraban ya prescritas respecto del deudor principal.

TERCERO.- Con fecha 14 de diciembre de 2005 el reclamante presenta un nuevo escrito, al que acompaña diferente documentación que dice obrar en el expediente administrativo de apremio seguido contra la sociedad, acreditativa de que, con anterioridad al cese de la sociedad en su actividad, el reclamante ya había cesado en el ejercicio del cargo de administrador solidario de la misma, y había sido sustituido por un administrador único, así como de que dicha circunstancia era conocida por parte de la Administración tributaria. Entre dicha documentación se encuentra el Oficio de fecha 27 de octubre de 2000, por el que la Oficina Tributaria de Irún interesaba del Notario D. ********** la aportación de la escritura pública de fecha 27 de febrero de 1998, por la que se elevaba a público el acuerdo de la sociedad de cesar como administradores solidarios a D. ********** y a D. ********** y de nombrar simultáneamente administrador único a D. **********, escritura pública que también aporta, así como informe interno de la Diputación Foral de Gipuzkoa sobre **********, en el que se recoge el carácter de administrador único de D. **********, documentos todos ellos mencionados en el Antecedente de Hecho Segundo.

CUARTO.- Con fecha 19 de enero de 2006 el reclamante presenta un tercer escrito, al que acompaña diversa documentación correspondiente a los ejercicios 1998 y 1999, en la que figura D. ********** bien como administrador único o bien como representante de la sociedad, con el fin de acreditar que para entonces él ya había cesado como administrador solidario de la misma.

VISTO el presente procedimiento por este Tribunal en única instancia, de conformidad con las atribuciones conferidas por la legislación vigente.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Este Tribunal es competente por razón de la materia para conocer de la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, habiendo sido interpuesta por persona legitimada y en plazo hábil, con arreglo a lo previsto en los artículos 238 y 240 de la misma Norma Foral.

SEGUNDO.- De los antecedentes se desprende que en la presente reclamación se impugna el Acuerdo, adoptado con fecha 29 de diciembre de 2004, por el Jefe de la Unidad de Recaudación, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda de **********, en su condición de administrador único de dicha sociedad.

TERCERO.- Del expediente administrativo resulta que, con fecha 11 de julio de 2002, en el expediente administrativo de apremio seguido frente al deudor **********, al objeto del cobro de deudas para con la Diputación Foral de Gipuzkoa por importe de 748.502,51 euros, se comunicó al reclamante el inicio de actuaciones tendentes a acordar la declaración de responsabilidad en su condición de administrador de la sociedad deudora, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Contra este acto, el reclamante presenta con fecha 24 de julio de 2002 un escrito en el que se refiere a la falta de concreción en lo que respecta a la determinación de las deudas a las que se extendería la potencial exigencia de responsabilidad tributaria, y solicita la anulación de la comunicación emitida y su sustitución, en su caso, por otra en que se concreten de forma precisa e individualizada las obligaciones fiscales de ********** que podrían ser objeto de derivación de responsabilidad.

Con fecha 12 de junio de 2003, se comunica al reclamante el otorgamiento del trámite de audiencia, previo a la declaración de responsabilidad, en aplicación de lo previsto en el artículo 37.4 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, y con ocasión de dicho trámite se comunica asimismo al reclamante la relación de liquidaciones pendientes de pago de **********

Posteriormente, con fecha 29 de diciembre de 2004, se dicta el Acuerdo objeto de la presente reclamación, por el que el Jefe de la Unidad de Recaudación declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda derivable, que asciende a la cantidad de 739.489,61 euros, en su calidad de administrador único de la sociedad deudora **********, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.1, párrafo segundo, de la Norma Foral General Tributaria. Se considera en este Acuerdo que se han producido en este caso los siguientes requisitos, cuya concurrencia determina la derivación de responsabilidad que nos ocupa: existencia de obligaciones tributarias pendientes a cargo de la sociedad administrada; cese completo e irreversible de la actividad, no el meramente parcial, ni la suspensión; concurrencia de la calidad de administrador en aquella persona a la que se le deriva la responsabilidad; incumplimiento por parte del administrador de la sociedad de las obligaciones que le impone la normativa mercantil en el momento de la extinción; que los deudores principales y responsables solidarios hayan sido declarados fallidos de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 153 y siguientes del Reglamento de Recaudación.

CUARTO.- Dos son las cuestiones objeto de controversia en la presente reclamación, una primera referida a la determinación de si en el caso presente se han cumplido los requisitos exigidos por la normativa vigente para dictar el Acuerdo por el que se derivan al reclamante las deudas tributarias de la sociedad **********, en su calidad de administrador de la misma, y la segunda relativa a la posible prescripción de la acción para exigir el pago de las deudas al declarado responsable.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, los apartados 1 y 2 del artículo 37 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, disponen que las Normas tributarias podrán declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos, a otras personas, solidaria o subsidiariamente, y que, salvo precepto legal expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria. Asimismo, según el apartado 5 del mismo artículo, la derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto.

Por su parte, el artículo 40.1 de la misma Norma Foral, en su párrafo segundo, establece que serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, los administradores de las mismas.

De acuerdo con lo expuesto, tal como se señala en el Fundamento de Derecho Séptimo del Acuerdo de derivación de responsabilidad, son cinco los requisitos que deben concurrir para la exigencia de la causa de imputación prevista en el reiterado segundo párrafo del artículo 40.1 de la Norma Foral General Tributaria, a saber: existencia de obligaciones tributarias pendientes a cargo de una persona jurídica, cese completo e irreversible de la actividad de dicha persona jurídica, concurrencia de la condición de administrador en aquellas personas a las que se les deriva la responsabilidad, declaración de fallido de los deudores principales y responsables solidarios, e incumplimiento por parte de los administradores de las obligaciones que les impone la normativa mercantil en el momento de la extinción.

En el caso presente no ha sido cuestionada por el reclamante la concurrencia de tres de estos requisitos, y el análisis del expediente administrativo permite constatar efectivamente el cumplimiento de los mismos, en los términos que se recogen en el Acuerdo de derivación. Por un lado, resulta que ********** es deudora de la Diputación Foral de Gipuzkoa por un importe de 748.502,51 euros. Además, esta sociedad abandonó definitivamente su actividad en el ejercicio 1999. Por otro lado, no consta que los administradores de la sociedad al tiempo del cese en la actividad de ésta cumplieran con las obligaciones que les imponía la normativa mercantil en el momento de la extinción.

Sin embargo, sí es cuestionada por el reclamante la concurrencia de los dos requisitos restantes citados anteriormente, para que proceda la declaración de responsabilidad subsidiaria, como son su condición de administrador en el momento del cese de la actividad de la sociedad, así como la correcta declaración de fallido del deudor principal.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, esto es, la relativa a su condición de administrador al tiempo del cese en la actividad desarrollada por la sociedad, el reclamante alega que cesó como administrador solidario de la misma el día 26 de febrero de 1998, –fecha en que la Junta General de Socios de la entidad acordó el cese de los dos administradores solidarios existentes hasta la fecha y su sustitución por un administrador único, nombramiento que recayó en la persona de D. **********–, por lo que a fecha 31 mayo de 1999 –momento en que la Administración tributaria entiende producido el cese de la empresa en su actividad, al darse de baja en dicha fecha el último de los trabajadores–, ya no ostentaba la condición de administrador. Y añade que si bien los acuerdos de cese y nombramiento de administrador único no fueron inscritos en el Registro Mercantil, resultan oponibles a la Administración tributaria al menos desde el 27 de octubre de 2000, fecha en que ésta tuvo conocimiento del citado cambio en los órganos de la sociedad, al solicitar y obtener de la Notaría de D. ********** el instrumento por el que se elevaba a público el cese de los administradores solidarios y el nuevo nombramiento de administrador único, teniendo en cuenta que la inscripción en el Registro Mercantil no tiene carácter constitutivo para la efectividad del cese, como afirma el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 23 de diciembre de 2002. En consecuencia, considera que no le resulta exigible responsabilidad alguna por tal concepto.

En relación con lo alegado por el reclamante, debe tenerse en cuenta que, a tenor de lo previsto en el artículo 94.4 del Reglamento de Registro Mercantil, el nombramiento y cese de administradores deben inscribirse obligatoriamente en la hoja abierta a cada sociedad. Por otra parte, tanto en el artículo 7 del citado Reglamento como en el artículo 20 del Código de Comercio, se establece que el contenido del Registro se presume exacto y válido. Asimismo, según el apartado 1 del artículo 21 del mismo Código de Comercio, los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y de acuerdo con el apartado 4 de este mismo artículo 21, la buena fe del tercero se presupone en tanto no se pruebe que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre la publicación y la inscripción.

En cuanto a la interpretación de dichos artículos, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de diciembre de 2002, en la que se remite a una anterior de fecha 10 de mayo de 1999, afirma que «las inscripciones registrales de los acuerdos de cese de los administradores de las sociedades no tienen carácter constitutivo para la efectividad de los mismos, por no imponerlo así precepto alguno», y añade que cuando la entidad recurrente dirige su pretensión contra quien sólo formalmente figura como administrador de la sociedad en el Registro Mercantil, aun conociendo que ya no lo es, «ha de concluirse que la entidad recurrente no puede considerarse tercero que se halle en condiciones de invocar la buena fe que podría hacerla acreedora de la protección registral que concede el artículo 21 del Código de Comercio a aquel a quien no se prueba que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito».

En esta misma línea argumental, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de fecha 25 de febrero de 1998, en referencia a los artículos equivalentes al número 7 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, contenidos en los reglamentos de 1956 y 1989, señala que si bien dichos artículos «sientan el principio de presunción de exactitud y validez del contenido de sus libros, ello no quiere significar que tal presunción no admita prueba en contrario, como tiene señalado para supuestos similares al que ahora se examina este Tribunal Económico-Administrativo Central en resoluciones como las de 26 de octubre de 1996». Asimismo, con base en el contenido de dicha resolución, que recogía la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, considera dicho Tribunal Económico-Administrativo Central que «la Hacienda Pública no puede invocar una situación similar a la de un tercero de buena fe, cuando cuenta con instrumentos legales más que suficientes para determinar en cada momento quienes fueron las personas que se encontraban realmente al frente de la Administración de la Cooperativa como miembros de su Consejo rector y, consecuentemente, eran susceptibles de ser declarados responsables subsidiarios de las deudas tributarias de aquéllas».

En términos similares a los expuestos se ha manifestado, asimismo, la Audiencia Nacional, que en sentencia de fecha 16 de junio de 2003 afirma que «Cuando se está ante una controversia sobre la existencia de renuncia al cargo de secretario y la responsabilidad de su falta de inscripción, la Administración ha de desarrollar actividad suficiente para esclarecer tales hechos que afectan directamente a la posibilidad de exigir la responsabilidad del artículo 40.1 de la Ley General Tributaria, previamente a derivar la responsabilidad que tiene el desempeño de la función de administrador como base».

Sentado lo anterior, resulta preciso acudir al expediente administrativo de apremio que nos ocupa, cuyo examen permite constatar la existencia de hasta tres Notas Simples Informativas, expedidas por el Registro Mercantil de Gipuzkoa en fechas 9 de junio de 1999, 9 de octubre de 2000 y 7 de abril de 2004, de las que resulta que el reclamante ostenta el cargo de administrador solidario de la sociedad, junto con D. **********, desde el 3 de noviembre de 1994, fecha de otorgamiento de la escritura pública fundacional de la sociedad, si bien queda como administrador único a partir del 14 de mayo de 1996, fecha en que D. ********** renuncia a su cargo de administrador solidario.

No obstante, también consta en dicho expediente administrativo de apremio la escritura de fecha 27 de febrero de 1998, otorgada ante el Notario D. **********, con número de protocolo 602, mediante la cual se elevaban a público los acuerdos de la Junta General de Socios de la sociedad **********, de fecha 26 de febrero de 1998, en virtud de los cuales quedaban cesados como administradores solidarios D. ********** y D. **********, y se nombraba nuevo administrador único a D. **********. Asimismo, consta en el mismo expediente que en fecha 27 de octubre de 2000, el Jefe de la Oficina Tributaria de Irún solicitó al Notario D. ********** la remisión de copia simple de la referida escritura.

Resulta, por tanto, que ha quedado constatado que, si bien el reclamante figuraba formalmente como administrador de la sociedad en el Registro Mercantil, había cesado en su condición de tal con fecha 26 de febrero de 1998, por lo que no ostentaba realmente la condición de administrador de **********, en el momento en que esta sociedad cesa en su actividad, y que, además, la Administración era conocedora de esta circunstancia

En consecuencia, dado que las inscripciones registrales de los acuerdos de cese de los administradores de las sociedades no tienen carácter constitutivo para la efectividad de los mismos, la Administración tributaria, conocedora de la circunstancia de que se había producido un cambio en los órganos de la sociedad deudora, aunque no se hubiera inscrito, no podía dirigir su pretensión contra quien sólo formalmente figuraba como administrador de la sociedad en el Registro Mercantil, puesto que no puede considerarse tercero que se hallara en condiciones de invocar la buena fe que podría hacerle acreedora de la protección registral que concede el anteriormente transcrito artículo 21 del Código de Comercio a aquél a quien no se prueba que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito.

De acuerdo con lo expuesto, debemos concluir afirmando que la Unidad de Recaudación actuó incorrectamente al derivar la responsabilidad al reclamante, quien no era susceptible de ser declarado responsable subsidiario de las deudas tributarias de **********, por no ser realmente administrador de ésta al tiempo del cese en su actividad y ser conocida esta circunstancia por la Administración, lo que, sin necesidad de analizar el resto de las cuestiones planteadas, nos lleva a declarar la disconformidad a derecho del Acuerdo de derivación de responsabilidad de fecha 29 de diciembre de 2004, objeto de la presente reclamación.


Por todo ello, procede adoptar la siguiente


RESOLUCIÓN


ESTE TRIBUNAL, reunido en Sala de Reclamaciones de Tributos Concertados, en su sesión del día de la fecha y con los asistentes que se relacionan en el encabezamiento, acuerda ESTIMAR la reclamación número 2005/0522, interpuesta por D. **********, con DNI **********, anulando el Acuerdo, adoptado con fecha 29 de diciembre de 2004, por el Jefe de la Unidad de Recaudación, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda de **********, en su condición de administrador único de dicha sociedad.