Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, 33.894 de 19 de Diciembre de 2017

Normativa

ART. 37, 40.1 NF1/1985

Resumen

Descripción

GIPUZKOAKO FORU AUZITEGI EKONOMIKO-ADMINISTRATIBOA
TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO FORAL DE GIPUZKOA


ZERGA ITUNDUEI BURUZKO ERREKLAMAZIO ARETOA
SALA DE RECLAMACIONES DE TRIBUTOS CONCERTADOS

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Reclamación nº:
2016/0131.



RESOLUCIÓN Nº 33894


En Donostia/San Sebastián a 19 de diciembre de 2017.

La Sala de Tributos Concertados del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Gipuzkoa, integrada por las personas señaladas en el encabezamiento, ha aprobado la siguiente RESOLUCIÓN en la reclamación número 2016/0131, interpuesta contra el siguiente acto:

Acuerdo del Jefe del Servicio de Recaudación, de fecha 18 de febrero de 2016, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del mismo órgano de fecha 7 de enero de 2016, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda contraída por la empresa **********, en su calidad de administrador solidario de la misma.


Reclamante:

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ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2016 se interpone la presente reclamación económico-administrativa, mediante escrito en el que el reclamante manifiesta su disconformidad con el Acuerdo impugnado y solicita su anulación.

Alega en apoyo de su pretensión que no se le puede imputar negligencia en su «labor de administración» porque nunca llevó a cabo esta labor, ya que su nombramiento como administrador fue «meramente formal y sin ningún efecto en la práctica». En esta misma línea, señala que «La realidad es que D. ********** era un socio-trabajador de la empresa **********, figuraba nominalmente como administrador de la empresa, igual que sus otros 5 socios, pero se limitaba a trabajar para ella en un puesto de operario de rebarba, sin asistir a las reuniones de los socios ni tener conocimiento de ninguna clase sobre lo que ocurría en las mismas, ni las decisiones que se tomaban».

Añade que «quienes ejercieron el cargo de administradores solidarios en todos los actos y negocios jurídicos sociales, desde la constitución de la sociedad el 24 de octubre de 1997 hasta el 13 de junio de 2003 (fecha de nombramiento como administrador único de Don **********) fueron exclusivamente los tres socios-administradores **********, ********** y **********.
Este último, además, el Sr. **********, contaba con unos "poderes amplios y generales" de la sociedad en virtud de la escritura de apoderamiento otorgada ante el notario de Zumárraga el 24 de octubre de 1997, tal y como consta en la inscripción 2ª del Registro Mercantil».

Asimismo alega el reclamante, insistiendo en lo anterior, que él «era un socio trabajador que se limitaba a trabajar sus 8 horas diarias y delegó toda la labor de administración efectiva en los tres socios citados en los que había puesto su confianza».

SEGUNDO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y plazos previstos en la normativa vigente.



FUNDAMENTOS DE DERECHO


PRIMERO.- Este Tribunal es competente por razón de la materia para conocer de la presente reclamación, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Norma Foral 2/2005, de 8 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, habiendo sido interpuesta por persona legitimada y en plazo hábil, con arreglo a lo previsto en los artículos 238 y 240 de la misma Norma Foral.

SEGUNDO.- Del expediente administrativo resulta que, por providencia de fecha 1 de septiembre de 2015, el Jefe del Servicio de Recaudación acordó declarar fallido a **********, respecto a deudas que ascienden a un importe de 692.815,45 euros.

Asimismo resulta del expediente que obrando en el mismo datos que podrían determinar su condición de responsable, con fecha 24 de septiembre de 2015 se notificó al reclamante el inicio de actuaciones tendentes a declarar su responsabilidad, así como el otorgamiento del trámite de audiencia previo a dictar, en su caso, el correspondiente acto de declaración de responsabilidad, por deudas de dicha sociedad, que ascienden a un total de 684.897,45 euros.

Con fecha 23 de octubre de 2015 el reclamante presenta escrito de alegaciones en el que expone argumentos similares a los vertidos en el escrito de interposición de la presente reclamación. Estas alegaciones fueron desestimadas mediante el Acuerdo del Jefe del Servicio de Recaudación, de fecha 7 de enero de 2016, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda derivable, que asciende a 116.040,71 euros, en su calidad de administrador solidario de la sociedad deudora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 40.1. párrafo primero de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa. Se considera en este Acuerdo, impugnado en la presente reclamación, que se han producido en este caso los siguientes requisitos, cuya concurrencia determina la derivación de responsabilidad que nos ocupa: comisión de una infracción tributaria por la sociedad administrada, condición de administrador del reclamante al tiempo de cometerse la infracción y conducta en el administrador que se relaciona con el propio presupuesto de la infracción en los términos señalados en el párrafo primero del artículo 40.1 de la Norma Foral 1/1985 reveladora de no haber puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

En concreto, las liquidaciones que conforman la deuda derivable que nos ocupa son las siguientes:

Número liquidación
Concepto
Deuda
principal
Recargo apremio
Importe pendiente
Importe derivable

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Imp. Sociedades
Acta nº **********
01/01/00-31/12/00

22.869,69 €

4.573,93 €

27.443,62 €

22.869,69 €

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Imp. Sociedades
Acta nº **********
01/01/01-31/12/01

93.171,02 €

18.634,20 €


111.805,22 €


93.171,02 €


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Con fecha 29 de enero de 2016 el reclamante interpone un recurso de reposición contra el citado Acuerdo, con argumentos similares a los expuestos ante este Tribunal. Este recurso es desestimado en el Acuerdo del Jefe del Servicio de Recaudación, de fecha 18 de febrero de 2016, objeto de la presente reclamación.

TERCERO.- A tenor de lo que se acaba de exponer, la resolución de la presente reclamación deberá centrarse en determinar si el Acuerdo de derivación de responsabilidad de la deuda tributaria de **********, dictado contra el reclamante en su calidad de administrador solidario de la misma, es ajustado o no a Derecho. Por tanto, resultará preciso analizar si se han cumplido o no los requisitos exigidos para dictar dicho acto.

En este sentido, el artículo 37.1 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, vigente en la fecha en que la sociedad cometió las infracciones generadoras de la responsabilidad que se deriva, dispone que las Normas tributarias podrán declarar responsables de la deuda tributaria, junto a los sujetos pasivos, a otras personas, solidaria o subsidiariamente, añadiendo en su apartado 2 que salvo precepto expreso en contrario, la responsabilidad será siempre subsidiaria.

Por otra parte, el artículo 40.1 de la misma Norma Foral, en su párrafo primero, establece que serán responsables subsidiariamente de las infracciones simples y de la totalidad de la deuda tributaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

En este caso, el Jefe del Servicio de Recaudación, entendiendo que el presente supuesto encajaba en los preceptos señalados, procedió a acordar la derivación de responsabilidad del reclamante en su calidad de administrador solidario de la sociedad deudora, **********, SA.

CUARTO.- El principal motivo que opone el reclamante contra el Acuerdo de derivación de responsabilidad que nos ocupa es que, aun reconociendo que era formalmente administrador solidario de la sociedad, nunca ejerció esta labor, pues, según señala, «se limitaba a trabajar para ella en un puesto de operario de rebarba, sin asistir a las reuniones de los socios ni tener conocimiento de ninguna clase sobre lo que ocurría en las mismas, ni las decisiones que se tomaban». Añade que «quienes ejercieron el cargo de administradores solidarios en todos los actos y negocios jurídicos sociales, desde la constitución de la sociedad el 24 de octubre de 1997 hasta el 13 de junio de 2003 (fecha de nombramiento como administrador único de Don **********) fueron exclusivamente los tres socios-administradores **********, ********** y **********», en quienes, según alega, delegó toda la labor de administración efectiva por haber puesto en ellos su confianza.

En relación con esta cuestión, cabe señalar que, entre la documentación obrante en el expediente se encuentra la información suministrada por el Registro Mercantil, que se recoge en el Acuerdo de derivación de responsabilidad que nos ocupa, de la que se desprende que el reclamante fue administrador solidario de la sociedad **********, desde la constitución de la misma hasta el 13 de junio de 2003; y administrador único de la sociedad a partir del 23 de abril de 2004. Así, consta que, mediante escritura pública otorgada ante el notario D. **********, con fecha 24 de octubre de 1997 e inscrita en el Registro Mercantil con fecha 16 de enero de 1998, se constituye la citada sociedad y se nombra administradores solidarios de la misma al reclamante y a D. **********, D. **********, D. **********, D. ********** y D. **********. Asimismo consta en el expediente que mediante escritura pública otorgada ante la notario Doña **********, con fecha 13 de junio de 2003, e inscrita en el Registro Mercantil con fecha 26 de febrero de 2004, se acordó la pérdida del carácter laboral de la sociedad, el cese de los administradores solidarios y el nombramiento como administrador único de D. **********. Finalmente, consta que mediante escritura pública otorgada ante el notario D. **********, con fecha 23 de abril de 2004, e inscrita en el Registro Mercantil con fecha 18 de mayo de 2004, se acordó aceptar la dimisión como administrador único de D. ********** y el nombramiento como administrador único del ahora reclamante.

Por tanto, resulta evidente que, tal y como se señala en el Acuerdo de declaración de responsabilidad, el reclamante ostentaba la condición de administrador solidario de ********** al tiempo de cometerse las infracciones tributarias que se encuentran en el origen de la derivación de responsabilidad que nos ocupa, correspondientes al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2000 y 2001, sin que este extremo haya sido negado por el reclamante. Sin embargo, afirma que era administrador a título meramente formal, pues quienes ejercían la administración real y efectiva de la sociedad eran los tres "socios-administradores" D. **********, D. ********** y D. **********, en quienes, según afirma, «delegó toda la labor de administración efectiva».

Ante lo alegado por el reclamante, debemos decir en primer lugar que, aunque no resulta relevante a los efectos que nos ocupan, por los motivos que se señalarán más adelante, no consta en el expediente que el reclamante delegara la administración de la sociedad en los tres citados "socios-administradores".

Por otra parte, debemos señalar que estando gestionada la empresa por varios "socios-administradores" solidarios y siendo el reclamante miembro del órgano de administración designado por la sociedad, resulta insuficiente lo que alega acerca de que su intervención era meramente formal y que la administración real y efectiva de la sociedad la llevaban otros "socios-administradores", para imputar la responsabilidad a estos y con ello descargar su responsabilidad. A este respecto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2010 (rec. 1597/2005), dictada en un caso similar al que nos ocupa, en el que el recurrente, aun reconociendo su pertenencia al órgano de administración de la sociedad, alegaba que no ejerció de hecho su cargo, ya que se delegaron las facultades del Consejo de Administración en el Presidente de la sociedad. El Tribunal Supremo se pronuncia, en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, en los siguientes términos:

«Dichas alegaciones, sin embargo, no pueden ser admitidas; frente a lo señalado por el recurrente, lo cierto es que consta plenamente acreditado por nota del Registro Mercantil relativa a la sociedad deudora que en el momento de la comisión de las infracciones tributarias de esta última, el demandante poseía la condición de administrador, miembro del Consejo de Administración y Vicepresidente de la sociedad Automatisa, S.A., cargos para los que fue designado en la escritura constitutiva de la sociedad, en cuyo momento el recurrente intervino también en la condición de socio fundador de la misma y adquirente de una importante participación en su capital social.
Es evidente que las responsabilidades y obligaciones inherentes a la condición de administrador de una sociedad mercantil no pueden ser excluidas por la simple voluntad del afectado, ya que la legislación societaria impone a los administradores tales obligaciones y responsabilidades forma "ex lege", resultando dicho sistema inderogable, ya que el mismo se articula en garantía de los accionistas, de la propia sociedad y de los terceros que con ella se relacionan.
Pues bien, señalado lo anterior debe añadirse que la legislación societaria impone a los administradores la obligación de llevar a cabo los actos necesarios que sean de su incumbencia para asegurar la correcta marcha de la sociedad. Los administradores tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar la correcta marcha de la sociedad. Los administradores tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para asegurar una ordenada gestión societaria y los medios jurídicos para realizar su función, siendo responsables del resultado de la misma, excepto que resulte acreditado que emplearon todos los instrumentos jurídicos a su alcance para conocer y corregir la situación prohibida por la ley».

En el mismo fundamento de derecho se refiere el Tribunal a la existencia de consejeros delegados y su efecto en el supuesto de responsabilidad analizado. Consideramos que dicho pronunciamiento resulta de interés en el análisis del caso que nos ocupa ya que el reclamante ha alegado que «delegó toda la labor de administración efectiva en los tres socios citados en los que había puesto su confianza», como medio para defender que no realizó una labor de administración de la sociedad y que no cabe imputarle, por tanto, responsabilidad alguna en este caso. El Tribunal Supremo dice al respecto lo siguiente:

«La repercusión que la existencia de un consejero delegado pueda tener en la responsabilidad del resto de los administradores de una sociedad no puede ser resuelta en el sentido que pretende el recurrente de que la existencia de consejeros delegados releva de responsabilidad a los otros miembros del consejo de administración.
Como se desprende del contenido de los artículos 128 y 133 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 62 y 69 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, los administradores son los representantes de la sociedad y responden solidariamente frente a terceros de los daños que causen por actos contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo, mientras que según lo dispuesto en el artículo 141 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, los consejeros delegados son simplemente administradores a los que se delega alguna facultad concreta, sin perjuicio de la existencia de facultades indelegables, sin que la ley vincule dicha delegación a la existencia de una responsabilidad frente a terceros.
La responsabilidad de los administradores es personal y los consejeros delegados no son una modalidad o género distinto del órgano de administración, sino que son apoderados subordinados a un consejo de administración con el que comparten las facultades delegadas y la responsabilidad inherente a las mismas, en los términos previstos en las leyes.
En definitiva, que la responsabilidad subsidiaria de los administradores de las sociedades contemplada en el párrafo primero del apartado 1 del artículo 40 de la Ley General Tributaria es personal y solidaria entre sí, sin que la existencia de un consejero delegado exima de responsabilidad a los demás administradores que hubieran incumplido sus obligaciones tributarias. La pertenencia al consejo de administración (aunque quede probada la no participación en la gestión ordinaria de la mercantil) es suficiente para declarar a los administradores responsables subsidiarios de las deudas de la entidad mercantil con base en el artículo 40.1, párrafo primero de la LGT, pues la comisión de infracciones tributarias por la sociedad administrada es suficiente para denotar una falta de diligencia, en forma de culpa in eligendo o in vigilando del administrador "nominal", en el cumplimiento de las funciones propias de su cargo, debiendo responder frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo –artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas–.
De las actas de la Inspección, a las que el representante autorizado de la sociedad dio su conformidad, se desprende que en relación con los tributos y ejercicios considerados las conductas de **********. fueron tipificadas como infracciones tributarias graves y ello porque la Sociedad declaró bases imponibles inferiores a las comprobadas, no sometió a retención por rendimiento de capital mobiliario los dividendos y no presentó declaración por el Impuesto sobre Sociedades, por lo que es obvio que los administradores no actuaron con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta omisiva, que más bien debe ser calificada como de absoluta dejación de funciones al reconocerse expresamente que el Consejo de Administración nunca llegó a reunirse, fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias».

Por lo que respecta al caso presente, cabe señalar, en relación con las infracciones tributarias cometidas por la sociedad **********, SA que se encuentran en el origen de la derivación de responsabilidad que nos ocupa, que es obvio que el reclamante, en su condición de administrador solidario de la sociedad, no actuó con la diligencia exigible a un ordenado comerciante, pues su conducta debe ser calificada como de absoluta dejación de funciones. En este sentido, debe tenerse en cuenta que el reclamante reconoce expresamente en su escrito de alegaciones que las Juntas de Accionistas «nunca fueron convocadas y tampoco contaron con la asistencia de los otros tres socios (entre los que se incluye a Don **********)»; que, refiriéndose a D. **********, a D. ********** y a D. **********, «Estos tres socios eran los únicos que se reunían entre ellos y adoptaban todas las decisiones respecto a la gerencia y administración de la sociedad»; que «existía un desconocimiento absoluto de las decisiones que tomaban los socios que efectivamente asistían a esas Juntas»; y que «delegó toda la labor de administración efectiva en los tres socios citados en los que había puesto su confianza». Puede sostenerse, por tanto que tal dejación de funciones de la totalidad de "socios-administradores" de la sociedad, incluido el reclamante, fue la causante de la comisión de las infracciones tributarias por parte de esta.

En cuanto a este mismo aspecto relacionado con la «dejación de funciones», el reclamante alega que «para que un administrador cometa "dejación de sus funciones" primero debe ejercer en la práctica como tal y a continuación actuar con negligencia en su labor de administrador, es decir debe haber un punto inicial en el que la persona asuma el cargo de administrador». En cuanto a este extremo, resulta que en el caso presente el señalado por el reclamante como "punto inicial" de asunción del cargo de administrador se concreta en el día 24 de octubre de 1997, fecha en la que, mediante escritura pública, se constituyó la sociedad, fue nombrado administrador solidario y aceptó el cargo. A este respecto, cabe traer a colación la resolución dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central con fecha 19 de junio de 2003, en unificación de criterio, en la que se señala que «el hecho de haber sido nombrado administrador de una sociedad y de haber aceptado el cargo, constando ello inscrito en el Registro Mercantil, obliga al cumplimiento de las obligaciones propias de tal cargo, sin que la dejación de funciones pueda eximir, en principio, de responsabilidad». Asimismo, se señala en dicha resolución que «la condición de administrador no se pierde por el mero desuso o por la dejación de funciones, ni deja de serlo quien solo lo es nominalmente, sino que dicha dejación o negligencia puede ser incluso causa de generación de responsabilidad, sin que pueda considerarse que el cargo de administrador de una sociedad sea un cargo honorífico».

Finalmente, no podemos dejar de señalar las contradicciones en las manifestaciones realizadas ante este Tribunal por los administradores solidarios de **********, SAL acerca de quién ejercía la administración real y efectiva de la sociedad. Así, el reclamante alega que «Quienes ejercieron el cargo de administradores solidarios en todos los actos y negocios jurídicos sociales, desde la constitución de la sociedad el 24 de octubre de 1997 hasta el 13 de junio de 2003 (fecha de nombramiento como administrador único de Don **********) fueron exclusivamente los tres socios-administradores **********, ********** y **********». Por su parte, los socios administradores D. ********** y D. **********, en las reclamaciones económico-administrativas que también han presentado ante este Tribunal, afirman que era D. **********«la persona que ejercía de único administrador, esto es, el Sr. ********** era el administrador real, el administrador "de hecho" de la sociedad **********, incluso en la fecha en que se cometió la infracción tributaria, por la empresa **********, respecto del Impuesto de Sociedades de los años 2000 y 2001 objeto de las presentes, desarrollando las funciones de dicho cargo, actuaciones, siendo este el único administrador real de la sociedad, quien en dicho período, quien exclusiva y efectivamente ha ejercido la gestión y llevado la dirección económica y representación de la sociedad». **********
Conforme con lo expuesto, debemos concluir que ha quedado suficientemente acreditada la concurrencia de los presupuestos previstos para la aplicación del supuesto de responsabilidad tributaria a que se refiere el párrafo primero del artículo 40.1 de la Norma Foral 1/1985, de 31 de enero, General Tributaria del Territorio Histórico de Gipuzkoa, lo que debe llevarnos a declarar la conformidad a derecho del Acuerdo impugnado en la presente reclamación, así como del Acuerdo de derivación de responsabilidad, de fecha 7 de enero de 2016, que en él se confirma.


Por todo ello, procede adoptar la siguiente




RESOLUCIÓN


ESTE TRIBUNAL, reunido en Sala de Reclamaciones de Tributos Concertados, en su sesión del día de la fecha y con los asistentes que se relacionan en el encabezamiento, acuerda DESESTIMAR la reclamación número 2016/0131 interpuesta por D. **********, con NIF **********, confirmando el Acuerdo del Jefe del Servicio de Recaudación, de fecha 18 de febrero de 2016, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del mismo órgano de fecha 7 de enero de 2016, por el que se declara al reclamante responsable subsidiario de la deuda contraída por la empresa **********, en su calidad de administrador de la misma.