Resolución de Tribunal Economico Administrativo Comunidad Foral de Navarra, 6751 de 13 de Febrero de 2019

Normativa

Punto 2 del artículo 152 del Reglamento de Recaudación de la Comunidad Foral de Navarra, aprobado mediante Decreto Foral 177/2001, de 2 de julio y Artículos 29.5 y  32, de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria  y Artículo 81.2 del Re-glamento del Registro Mercantil

Resumen

Derivación de responsabilidad. Impugna acto de derivación de responsabilidad por entender no ha lugar a la declaración de fallido, indefensión, que no ejercía fehacientemente como administrador, prescrito el derecho a derivar y que no deberíamos incluir intereses. SE DESESTIMA.

Cuestión

Derivación de responsabilidad.

Descripción

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EXPEDIENTE0446/2017

Sagrario Melón Vital, Secretaria del Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra, CERTIFICO que:

En la ciudad de Pamplona a 13 de febrero de 2019, reunido el Tribunal Económico-Administrativo Foral de Navarra, determina:

Visto escrito presentado por don AAA, con D.N.I. número XXX, contra Resolución dictada el día 9 de noviem-bre de 2017 por el Director del Servicio de Recaudación, mediante la que se declara al interesado responsa-ble subsidiario del pago de deudas tributarias insatisfechas titularidad de la mercantil BBB S.L.” con N.I.F. YYY.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Tras realizar multitud de actuaciones tributarias al objeto de recaudar determinadas deudas, vino finalmente a declararse como fallida a la mencionada sociedad y a iniciarse procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria frente al ahora recurrente.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de mayo de 2017 el Director del Servicio de Recaudación dictó propuesta de deri-vación de responsabilidad tributaria subsidiaria frente a don AAA. Dicha propuesta fue notificada al interesa-do el día 24 de mayo de 2017.

TERCERO.- Con fecha 7 de junio de 2017 (mediante documento 2017/382787) el interesado presentó alega-ciones solicitando la anulación del expediente de derivación de responsabilidad. Dicha pretensión fue deses-timada por Resolución del Director del Servicio de Recaudación de 9 de noviembre de 2017, la cual fue noti-ficada al interesado el día 20 de noviembre de 2017.

CUARTO.- Y contra dicho acto administrativo viene ahora el interesado a interponer reclamación económico-administrativa ante este Tribunal, mediante escrito presentado en el Registro General Electrónico del Gobier-no de Navarra el día 18 de diciembre de 2017 (documento 2017-791170), reiterando la solicitud de anulación anteriormente señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite de la presente reclamación económico-administrativa, según lo dispuesto en los artículos 153 y siguientes de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria, y en las disposiciones concordantes del Regla-mento de desarrollo de la citada Ley Foral 13/2000, en materia de revisión de actos en vía administrativa, aprobado por Decreto Foral 178/2001, de 2 de julio.

SEGUNDO.- El ahora recurrente expresa hasta cinco motivos principales de oposición a la derivación de res-ponsabilidad decretada por la Administración. En los siguientes cinco puntos de estos fundamentos de dere-cho este Tribunal expondrá los motivos alegados por el recurrente y contestará a los mismos.

TERCERO.- En primer lugar, el recurrente considera que la derivación subsidiaria llevada a cabo a los admi-nistradores debe venir precedida de una serie de actuaciones, que califica como necesarias, con el fin de realizar el cobro bien al obligado principal, bien a los responsables solidarios. Considera que se han omitido este tipo de actuaciones necesarias puesto que según explica “únicamente figura como actuaciones a fin de realizar cobros el embargo de cuentas bancarias, completado con un escueto “no se tiene constancia de existencia de bien mueble e inmueble” y “no se tiene constancia de posibles responsables solidarios”. No consta que ese haya realizado búsqueda de dichos bienes por parte de una administración con gran poder de gestión en cuanto a la localización de todo tipo de bienes, no que se hayan realizado embargos de saldo de clientes u otro tipo de actuaciones” (sic).

A este respecto, la lectura del expediente de derivación tributaria es clarificadora de la actuación llevada a cabo por Hacienda Tributaria de Navarra, la cual, ante el impago en periodo voluntario de las deudas tributa-

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rias del deudor principal (BBB S.L.), dictó las correspondientes providencias de apremio. Posteriormente, y ante el impago de las mismas se continuó el procedimiento de apremio mediante la emisión de las corres-pondientes providencias de embargo. Finalmente se dictaron multitud de diligencias de embargo, de las cua-les la única que obtuvo un resultado positivo fue la diligencia de embargo de cuenta bancaria (CB-ZZZ) que realizó el cobro de 22,53 euros.

De acuerdo con la información disponible en su momento, procedente del Registro de la Propiedad, no apa-recieron titularidades vigentes a favor del deudor principal en todo el territorio Nacional.

Se concluyó, correctamente a juicio de este Tribunal, que el deudor principal carecía de bienes inmuebles.

En cuanto a la existencia de otro tipo de bienes (muebles o derechos) de los que pudiera ser titular, hacemos referencia al punto 2 del artículo 152 del Reglamento de Recaudación de la Comunidad Foral de Navarra, aprobado mediante Decreto Foral 177/2001, de 2 de julio, que establece:

“Se estimará como caso de carencia de bienes, a los solos efectos de la declaración insolvencia, la posesión por el deudor de bienes cuya adjudicación a la Administración Foral no hubiese sido acordada de conformi-dad con lo que se establece en el título II de este libro.” Es decir, que esta Administración podrá no acordar la adjudicación de bienes a su favor cuando existan cir-cunstancias que permitan prever que dichos bienes no tendrán utilidad para la Comunidad Foral de Navarra (aquellos que carecen de valor suficiente para solventar los débitos y aquellos de cuya realización se presu-ma, a juicio de los órganos de recaudación, que resultaría producto insuficiente para la cobertura del coste de dicha realización), y de hecho, estas circunstancias están presentes en el caso que nos ocupa.

Además, hay que añadir que en ningún momento del presente procedimiento se ha acreditado por el intere-sado que el deudor principal cuente con bienes suficientes que permitan solventar sus deudas tributarias.

En cuanto a la posible existencia de responsables solidarios: la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia dictada el día 11 de noviembre de 2013 (rec. nº 396/2011) expresa lo siguiente:

“El propio artículo 41.5 (se está refiriendo a la LGT, que en nuestro caso se refiere al artículo 29.5 de la LFGT) exige la previa declaración de fallido del responsable solidario. Pero para que esto pueda hacerse será preciso que existan tales responsables solidarios. Ningún precepto impone a la Administración un deber de investigación en búsqueda de responsables solidarios.

No es posible forzar a la Administración a que declare responsables solidarios a quienes la Administración no encuentra o no considera tales. Lo que sí puede hacer el responsable subsidiario, es impugnar su declara-ción de responsabilidad argumentando que cierto señor sería responsable solidario y no habría sido declara-do previamente fallido. Pero para ello, el interesado tendrá que aportar el nombre del posible responsable so-lidario y datos suficientes para justificar al menos una apariencia de responsabilidad que permita fundamentar una acción de responsabilidad solidaria contra ciertas personas, esto es que no basta con una mera acusa-ción arbitraria y, menos aún, una mera afirmación sin señalar a nadir como posible responsable solidario ni aportar dato alguno que permite juzgar la verosimilitud de tal señalamiento.” Esta doctrina de la Audiencia Nacional ha sido posteriormente avalada por el Tribunal Supremo en Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo el día 7 de marzo de 2016 en recurso interpuesto contra la precitada de la Audiencia Nacional, en cuyo Fundamento Jurídico Quinto se puede leer lo siguiente:

“Lleva razón la Sala de instancia cuando afirma que la Administración no estaba obligada a indagar si había responsables solidarios. Le compete exigir la deuda tributaria, solidaria o subsidiariamente, a las personas que determina la Ley, presumiéndose salvo precepto legal en contrario, que la responsabilidad es subsidiaria. En esta tarea, queda constreñida, vía comprobación o inspección, a fijar la realidad que determina el naci-miento de la obligación tributaria y su cumplimiento, y, una vez delimitada ésta, a actuar en consecuencia. Si de la misma se deriva la existencia de responsables solidarios debe dirigirse en su caso contra ellos y, si solo hay subsidiarios, hacer lo propio. Pero, una vez que ha realizado esta tarea de decantar la realidad, no está obligada a seguir indagando, salvo que se alegue y acredite, al menos indiciariamente, la existencia de otros responsables. Lo que no es el caso, en el que el recurrente se limita a afirmar que los hechos, tal y co-mo son descritos, configuran un supuesto de responsabilidad solidaria, pero no indica, como le incumbe, por qué resulta sí y quiénes serían tales responsables solidarios.”

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Poco más a lo expuesto se puede añadir. La Administración tributaria no está obligada a investigar la posible existencia de responsables solidarios salvo que el recurrente hubiese aportado indicios suficientes de su existencia y de algún indicativo que permitiese su identificación, lo que no ha hecho, limitándose a reprochar a aquella su inacción en este sentido.

Por todo ello, la primera de sus alegaciones debe de ser desestimada, habiendo resultado del todo proceden-te la Resolución 270/2017, de 25 de abril de 2017, del Director-Gerente de la Hacienda Tributaria de Navarra, por la que se declaró fallida a la mercantil BBB S.L..

CUARTO.- El interesado alega que ni él ni la mercantil BBB S.L. recibieron comunicación de la Resolución 270/2017, de 25 de abril de 2017, del Director Gerente de la Hacienda Tributaria de Navarra por la que se declaró fallida a la mercantil BBB S.L.. Añade que la citada Resolución 270/2017 no fue inscrita en el Regis-tro Mercantil y considera que Hacienda Tributaria de Navarra está obligada a la inscripción de la citada decla-ración de fallido en el Registro Mercantil. Concluye que todo ello le causó indefensión.

Respecto a la comunicación de la declaración de fallido, hemos de remitirnos a lo ya dicho en anteriores oca-siones por este Tribunal (en concreto en Acuerdo de 26 de noviembre de 2013, ratificado por el Gobierno de Navarra en su sesión del día 18 de diciembre subsiguiente, y Acuerdo de 27 de junio de 2014, ratificado por el Gobierno de Navarra en su sesión de 16 de julio de 2014), que se pronunció del modo que sigue: “En rela-ción con esta cuestión, la jurisprudencia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en numerosas ocasiones en el sentido de que, existiendo la declaración de fallido, la no notificación del mismo no afecta a la validez del mismo. Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de marzo de 2009, afirma lo siguiente: ‹‹Es decir, resulta imprescindible la existencia de un acto previo de declaración de fallido, si bien la Ley no establece la exigencia expresa de que este se notifique, y será, en todo caso, con ocasión del acto de derivación de responsabilidad cuando el interesado pueda recurrir dicha declaración, por considerar que no se ha declarado correctamente la insolvencia del sujeto pasivo.››. Exactamente en los mismos términos viene a expresarse la Sentencia del mismo Tribunal de fecha 26 de octubre de 2009.

De igual forma, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de febrero de 2009, viene a afirmar lo siguiente: ‹‹Una cosa es que la declaración de fallido sea presupuesto para la exigencia de la res-ponsabilidad subsidiaria, de manera que deba empezarse a contar el plazo de prescripción de la acción des-de que se pueda ejercitar, en aplicación del principio de la actio nata, y no desde la fecha en la que se de-venga originariamente la liquidación en la que se fija la obligación del sujeto pasivo, o asimismo que hayamos considerado que la falta de notificación de la declaración de fallido al deudor principal no afecta por si sola a la validez del acto de derivación, bastando únicamente la existencia del acto de declaración de fallido…››”.

No obstante, por abundar en la cuestión y aportar algunos pronunciamientos más recientes sobre la materia, hemos de aportar aquí los ya citados en el último de los Acuerdos de este Tribunal aludidos con anterioridad; y así, hemos de hacer referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 11 de sep-tiembre de 2013, que dice que “sobre la falta de notificación (de la declaración de fallido) al actor en primer lugar, en la resolución de inicio de derivación de responsabilidad subsidiaria ya se recoge la resolución de declaración de fallido y la falta de la notificación no supone la existencia de un defecto formal que haya cau-sado indefensión a la interesada”, añadiendo luego que “no se exige la notificación de declaración de fallido si se notifica el inicio de derivación de responsabilidad como ha sido el caso”. Y, por su parte, el Tribunal Su-premo, en Sentencia de 3 de abril de 2012 ha señalado que “con relación a esta cuestión, la Sala de instan-cia ya tuvo ocasión de pronunciarse, declarando en el seno de su quinto fundamento jurídico que, ‹‹Debe re-saltarse el hecho de que la declaración de fallida (sic), ciertamente, no fue notificada a ninguno de los obliga-dos tributarios, por ello no es en forma alguna preceptivo, ciertamente, en el procedimiento de recaudación, al contrario de lo que se afirma en el escrito de demanda, pues dicho trámite no viene exigido por ningún pre-cepto legal o reglamentario, siendo claro por tanto que tal omisión no constituye una infracción del procedi-miento››.

No podemos compartir la argumentación del recurrente, pues en definitiva lo que se está atribuyendo a la Sa-la de instancia es que no haya apreciado el incumplimiento de una actividad administrativa que, como acer-tadamente manifiesta aquella, no viene exigida por norma alguna”, circunstancia que, apreciada por el Tribu-nal Supremo en el ordenamiento estatal, acontece también en la normativa foral.

En cuanto al deber de inscripción de la declaración de fallido en el Registro Mercantil, el artículo 81.2 del Re-glamento del Registro Mercantil establece lo siguiente:

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“2. En la hoja abierta a cada uno de los sujetos mencionados en el apartado anterior se inscribirán necesa-riamente los actos o circunstancias establecidos en las Leyes o en este Reglamento.” Sin embargo, ni el Reglamento del Registro Mercantil, ni ningún otro precepto obliga a Hacienda Tributaria de Navarra a realizar la inscripción de la declaración de fallido en el Registro Mercantil.

Cuestión diferente es la obligación existente para la Hacienda tributaria estatal, puesto que el artículo 62.3 de su Reglamento de Recaudación (Real Decreto 939/20025) sí le obliga a anotar la declaración de fallido en el Registro Mercantil. En cambio, el Reglamento de Recaudación de la Comunidad Foral de Navarra (Decreto Foral 177/2001) al que debe ceñirse la Hacienda tributaria foral no contiene la citada obligación.

El interesado añade que Hacienda Tributaria de Navarra debería haber instado la declaración de concurso del deudor principal. Ante ello cabe decir que el artículo 7 de la Ley Concursal 22/2003 establece que el acreedor (Hacienda Tributaria de Navarra) está legitimado para solicitar la declaración de concurso del deu-dor siempre que funde su derecho en los supuestos contemplados en el artículo 2.4 de la citada Ley Concur-sal. Queda claro que la ley legitima al acreedor para solicitar el concurso, pero no obliga a ello.

Por todo ello, esta alegación debe ser desestimada.

QUINTO.- El recurrente alega que, aunque su cargo de administrador figura inscrito en el Registro Mercantil, por parte de Hacienda Tributaria de Navarra no se hace constar que realmente ejerciera de forma fehaciente dicho cargo.

El punto uno del artículo 32, de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria, afirma que:

“Serán responsables subsidiariamente de las infracciones tributarias simples y de la totalidad de la deuda tri-butaria en los casos de infracciones graves cometidas por las personas jurídicas, los administradores de las mismas que no realizaren los actos necesarios que fuesen de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas, consintieren el incumplimiento por quienes de ellos dependan o adoptaren acuerdos que hicieran posibles tales infracciones.

Asimismo, serán responsables subsidiariamente, en todo caso, de las obligaciones tributarias pendientes de las personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades los administradores de las mismas.

Lo previsto en este precepto no afectará a lo establecido en otros supuestos de responsabilidad en la legisla-ción tributaria en vigor.” Según datos obrantes en el Registro Mercantil (datos que no cuestiona el recurrente) don CCC con NIF XXX y don AAA con NIF XXX, ostentan el cargo de administradores solidarios con carácter indefinido de la socie-dad BBB S.L. desde el día 15 de diciembre de 2006.

Además, a lo largo del procedimiento de derivación tributaria el ahora recurrente ha tenido la posibilidad de acreditar que actuó con la debida diligencia. Es a él a quien corresponde, por aplicación de los criterios gene-rales sobre distribución de la carga de la prueba (artículo 106 de la Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria), acreditar que hizo lo necesario para el pago de las deudas tributarias pendientes, en de-finitiva, que actuó, como decimos, con la debida diligencia. El artículo 225.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, exige la citada diligen-cia al señalar: “los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal”. El punto uno del artículo 236 del citado Texto Refundido establece “Los administrado-res responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los debe-res inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales.”

En la propuesta de resolución de derivación tributaria se hace constar, entre otras cosas, lo siguiente: La fe-cha de la última baja a efectos de cotización en la Seguridad Social es el día 12 de marzo de 2010. BBB S.L. consta de baja en el I.A.E. desde el 23 de abril de 2015, carece de trabajadores, tiene declaraciones tributa-rias pendientes de presentación. Ante ello, en ningún momento el recurrente ha acreditado la existencia de la actividad que alega, siendo administrador de la deudora principal al tiempo en que ésta cesó en su actividad.

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En desarrollo y cumplimiento de sus amplísimas facultades y obligaciones de gestión y representación, los administradores sociales vienen obligados no sólo a procurar el cumplimiento de sus obligaciones tributarias sino además a promover la disolución de la sociedad cuando se dé alguna de las causas legales o estatuta-rias de disolución que así lo exijan. Parece evidente que en el presente caso no se ha cumplido con las cita-das obligaciones.

En definitiva, y como conclusión de este fundamento: don AAA admite ser administrador de derecho de la mercantil BBB S.L., pero sin embargo parece querer alegar que no ejerció su cargo de forma fehaciente, lo cual sería lo mismo que decir que ejerció su cargo con nula diligencia o nula dedicación al mismo.

Por todo ello, esta alegación debe ser desestimada.

SEXTO.- El recurrente alega la existencia de prescripción del derecho a declarar la responsabilidad tributaria subsidiaria. Esta alegación ya fue esgrimida en las alegaciones presentadas contra la propuesta de deriva-ción dictada por los órganos de recaudación, siendo rechazada. Las fechas de las actuaciones recaudatorias y de sus notificaciones constan en el expediente, siendo también de conocimiento tanto del deudor principal como del recurrente, y de ellas puede deducirse que entre las mismas y la notificación de la propuesta de de-rivación tributaria no ha transcurrido íntegro el plazo de prescripción ni del derecho a decretar la tantas veces citada derivación de responsabilidad en ninguno de los conceptos e importe adeudados. Y una vez declarada la derivación, resulta obvio que tampoco ha prescrito el derecho a cobrar las deudas derivadas sin necesidad de explicación adicional alguna. Por tanto, debe rechazarse igualmente este motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- El recurrente asegura que se han incluido en la derivación de responsabilidad cantidades corres-pondientes a intereses de demora, “situación que entiende es contraria a lo recogido en la Ley Foral 13/2000”.

Sin embargo, debe recordarse que la propia Ley Foral 13/2000, de 14 de diciembre, General Tributaria esta-blece en su artículo 29.3 que “la responsabilidad alcanzará a la totalidad de la deuda tributaria existente en el período que, para pago voluntario, esté establecido para el deudor”. Y que el artículo 50.2.c) de la citada Ley Foral General Tributaria, relativo al concepto de deuda tributaria, incluye expresamente los intereses de de-mora como parte de la deuda tributaria.

Los intereses reclamados en la resolución de derivación de responsabilidad corresponden a intereses recla-mados en período voluntario y por tanto son susceptibles de ser derivados a los eventuales responsables. Por otro lado, los intereses y recargos correspondientes al procedimiento de apremio seguido frente a al deu-dor principal sí fueron excluidos del procedimiento de derivación tributaria llevado a cabo frente a don AAA.

Por consiguiente, debe rechazarse igualmente este motivo de impugnación.

En consecuencia, este Tribunal resuelve desestimar la reclamación económico-administrativa interpuesta por don AAA, con D.N.I. número XXX, contra Resolución dictada el día 9 de noviembre de 2017 por el Director del Servicio de Recaudación, que resolvía las alegaciones interpuestas previamente contra la propuesta de Resolución dictada el día 7 de mayo de 2017, y mediante la que se declara al interesado responsable subsi-diario del pago de deudas insatisfechas de titularidad de la mercantil “BBB S.L.” con N.I.F. YYY.

Y para que conste y quede unida al expediente de referencia, expido la presente certificación en Pamplona, a 15 de febrero de 2019.

LA SECRETARIA