Resolución de Tribunal Economico Administrativo Comunidad Foral de Navarra, 940137 de 02 de Julio de 1997

Resumen

Señala el interesado que la base imponible sobre la que se ha calculado la cesión no es correcta porque se ha considerado el activo total, sin descontar las deudas existentes. El Órgano desestima. La cesión de parte social realizada no se trata de operación societaria, ni tampoco cabe identificarla con transmisión de títulos valores representativos del capital de una Sociedad, sino que se trató de transmisión en favor de uno de los socios de parte alícuota en elementos del activo empresarial, valor que constituyó la base imponible, sin que pueda restarse el pasivo exigible. Se tendría que haber diferenciado entre bienes muebles e inmuebles y aplicar el correspondiente tipo de gravamen. Pero como supondría incurrir en prohibida ?reformatio in peius?, se acuerda mantener las liquidaciones.

Cuestión

Transmisión de parte alícuota de elementos del activo empresarial a un socio.

Contestación

En relación con el recurso presentado por Don (AAA) en representación de "(XXX)", con NIF (?) y domicilio en Pamplona (Navarra), respecto de la liquidación girada por la cesión de parte de los elementos del activo de la mencionada Sociedad.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El (?) de abril de 1990, Don (AAA) y su esposa, Doña (BBB) constituyeron una sociedad civil con el objeto de realizar la actividad de venta al por menor de carne fresca, refrigerada y congelada procedente de animales de abasto y otras especies autorizadas. Su aportación al negocio fue de 8.000.000 de pesetas, reconociéndose una participación del 50 por ciento, cada uno de ellos. Presentaron el documento de constitución el (?) de mayo del mismo año en el Departamento de Economía y Hacienda (Sección de Sucesiones Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados).

SEGUNDO.- El (?) de enero de 1992 modifican la participación de la sociedad denominada "(YYY)", participando cada uno de los cónyuges en un 37,50 por ciento, es decir, su participación total asciende al 75 por ciento, correspondiente el restante 25 por ciento a sus hijos, Don (CCC), participe en un 15 por ciento y a Doña (DDD), en el restante 10 por ciento.

TERCERO.- El (?) de enero de 1993 (DDD) cede a su hermano (CCC) su 10 por ciento, por lo que la participación en la Sociedad queda distribuida del siguiente modo, Don (AAA), un 37,50 por ciento, Doña (BBB) un 37,50 por ciento y Don (CCC), un 25 por ciento.

La Sección del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados liquida el (?) de octubre de 1993, la cesión del 10 por ciento tomando como base imponible el activo de la Sociedad, que asciende a 14.294.073 pesetas.

Y con fecha (?) de marzo de 1994, le liquida la constitución de la Sociedad con una base de 8.000.000 de pesetas, capital aportado inicialmente.

Las liquidaciones se practicaron en esas fechas, pues hasta ese instante no se había facilitado por los interesados documentos que posibilitasen el cálculo de la base de los hechos imponibles producidos.

CUARTO.- El (?) de diciembre de 1993, Don (AAA), en representación de la mencionada Sociedad presenta recurso estimando que la base imponible sobre la que se ha calculado la cesión no es correcta porque se ha considerado el activo total, sin descontar las deudas existentes y por eso se solicita se corrija la liquidación practicada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Ha de declararse la competencia de este Organo para el conocimiento y resolución del recurso de alzada interpuesto, dada la materia y la naturaleza del acto administrativo impugnado, en virtud de lo que disponen los artículos 1º y 2º de su Reglamento aprobado por Acuerdo de la Diputación Foral de Navarra de 19 de junio de 1981, habiendo sido formulado el recurso dentro de plazo y por persona debidamente legitimada al ostentar la adecuada representación al efecto.

SEGUNDO.- Antes de analizar la cuestión planteada por el recurrente, indicaremos que nos encontramos con una Sociedad que aunque denominada civil es de naturaleza mercantil por razón de diversos factores, fin perseguido, realización de operaciones mercantiles, obligación de llevanza de libros de comercio...., por lo que la misma debe de conceptuarse independientemente del tipo de sociedad escogido al efecto y, dado que no aparece constituida con forma mercantil, ha de calificarse de sociedad irregular.

En cualquier caso, es claro que, por lo que se refiere a la cesión llevada a cabo a favor de los recurrentes, no nos encontramos en presencia de una operación societaria, pues estas se reducen a los supuestos de constitución, aumento y disminución de capital, fusión, transformación y disolución de sociedades, en virtud de lo establecido en el artículo 12.1. de la Norma básica reguladora del Impuesto y artículo 42.1. de su Reglamento.

Asimismo, no cabe asimilar a estas operaciones los supuestos negociales de transmisiones propiamente dichas, como es el presente caso de cesión de los derechos de un socio a los restantes para continuar la actividad por parte de éstos, lo cual nada tiene que ver tan siquiera con un hipotético supuesto de operación societaria que consistiese en disolución parcial de la sociedad, pues es evidente que la sociedad propiamente dicha no interviene en esta cesión, sino que ésta se produce directamente entre las personas de los socios y, que subsistiendo tres de éstos, tampoco cabe pensar en disolución de la primitiva sociedad y constitución de otra nueva con esos socios restantes, y como quiera que, por otra parte, no cabría considerar al socio cedente, en sí y por sí, como empresario en la actividad de que se trata, la cesión del caso sólo puede tomarse como supuesto afectado por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

En definitiva, no pudiendo hablarse aquí de operación societaria, carecería de virtualidad la argumentación que se hiciese en el sentido de que, por ejemplo, la constitución de sociedades o, en general, cualquier operación societaria, se halla gravada al tipo del 1 por ciento.

Por otro lado, no cabe identificar esa cesión de parte social con la transmisión de títulos valores representativos del capital de una Sociedad (acciones o participaciones sociales), con lo que decaería también un hipotético argumento de darse en el caso un agravio comparativo respecto de tratamientos tales como el de la genérica exención de las transmisiones de dichos títulos valores, según establece el artículo 64 de la Ley Foral 3/1989, de 2 de mayo.

En fin, no pudiendo hablarse en el caso presente de cesión de títulos representativos de porciones de capital social, lo habido en el mismo significó la transmisión, en favor de los socios subsistentes, de parte alicuota en elementos del activo empresarial, y sin que de ellos pueda restarse el pasivo exigible, pues el artículo 7.1. de la Norma reguladora del Impuesto, tras señalar que "la base imponible vendrá determinada por el valor real del bien transmitido o del derecho que se constituya o ceda", establece que "únicamente serán deducibles las cargas que disminuyan el valor real de los bienes, pero no las deudas, aunque estén garantizadas con prenda o hipoteca"; por lo que no es atendible la alegación de que se transmitió una parte del acerbo social (valor del activo disminuido en el importe del pasivo exigible).

Así, se transmitió la décima parte de los elementos del activo a uno de los socios ascendiendo el valor transmitido a 14.294.073 pesetas, que es lo que constituyó la base imponible de las respectivas liquidaciones ahora impugnadas. En fin, no tratándose de la cesión de unos inexistentes títulos de naturaleza mueble, sino de la transmisión del Activo de la Empresa, tendría que diferenciarse entre bienes de naturaleza mueble y de naturaleza inmueble, en cuyo caso a éstos habría sido aplicable el tipo de gravamen de 6 por ciento. Pero en tal supuesto, esta aplicación de uno u otro tipo supondría el incurrir ahora en la figura de la "reformatio in peius", cosa prohibida, ya que, como tiene establecido la jurisprudencia, se recurre para, en su caso, mejorar y nunca empeorar una situación jurídico tributaria. En cualquier caso, pues, han de mantenerse las liquidaciones y la aplicación que en ellas se hace del tipo gravamen del 4 por ciento

Y en virtud de ello, este Organo, en sesión celebrada en el día de la fecha arriba indicada, acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por Don (AAA) en nombre y representación de "(XXX)" contra liquidación practicada por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en virtud de cesión efectuada en favor de Don (CCC) de la porción de titularidad que a un cuarto socio correspondía en los bienes constitutivos del activo de la explotación empresarial, con lo que la citada liquidación queda confirmada en sus propios términos.