Resolución de Tribunal Economico Administrativo Comunidad Foral de Navarra, 960538 de 18 de Diciembre de 1998

Resumen

Se solicita la aplicación de la deducción por creación de empleo, con respecto a una trabajadora de la empresa que ostentaba la condición de Administradora de esta y poseía la totalidad de su capital. Se desestima por cuanto no se cumple con la finalidad de la medida, absorber paro y fomentar la economía.

Cuestión

No deducción por creación de empleo, para contrato realizado con socio administrador.

Contestación

En examen de recurso interpuesto por la Compañía (?) a propósito de tributación por Impuesto sobre Sociedades del período impositivo cerrado en 31 de diciembre de 1993.

ANTECEDENTES DE HECHO

La Compañía recurrente efectuó autoliquidación de su deuda tributaria mediante declaración que formuló en 20 de julio de 1994, dándose lugar a una deuda de 1.699.403 pesetas. Por la Sección gestora del Impuesto se procedió a revisar dicha autoliquidación mediante la práctica de la correspondiente liquidación provisional, que introdujo una modificación en punto relativo a deducción por creación de empleo (a hacerse efectiva, en su caso, en períodos posteriores), que la interesada había cifrado en 375.000 pesetas y que la liquidación revisora vino a suprimir. Y, tras alguna vicisitud impugnatoria en cuanto al dicho extremo, que dio lugar a su rechazo por parte de la Sección gestora con fundamento en que en el caso (Administrador de la empresa) no se cumplía con el requisito de afiliación al Régimen General de la Seguridad Social en cuanto a esas personas, lo cual resultaría inexcusable al venir exigido por la legislación vigente en materia de colocación, da la empresa en interponer el presente recurso aduciendo que no puede negarse que en el caso existió contrato de trabajo con ese Administrador; y que, por otra parte, dada la dicha condición de Administrador, la Seguridad Social no permitió su alta en el régimen general y hubo de cotizar en el de Autónomos, pero que ello no obsta a que pueda perfectamente compatibilizarse la condición de administrador societario con la distinta condición de trabajador vinculado a la empresa por una relación laboral de carácter común y determinante de la posibilidad de dar lugar, así, a deducción por creación de empleo, por todo lo cual solicita que le sea reconocido su derecho a esa correspondiente deducción por creación de empleo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1.- Ha de declararse por este Organo en primer lugar su competencia, por razón de la materia y de la naturaleza del acto impugnado (artículo 2.1.a. de su Reglamento), para conocer del presente recurso; éste, por otra parte, ha sido formulado por persona (la Sociedad) dotada de legitimación activa al efecto, al venir directamente afectada por el acto impugnado y habiendo actuado mediante representación adecuada a tal objeto; y, en fin, ha de tenerse por interpuesto en tiempo hábil.

2.- Por lo que se refiriese a que, por ejemplo, la contratación hubiere de hacerse de acuerdo con las disposiciones laborales en materia de colocación, ha de verse que el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que imponía al empresario la obligación de dirigirse a la Oficina de Empleo en busca de correspondientes trabajadores, nunca ha representado en la realidad una contratación con decisiva intervención del INEM, sino que en cualquier caso la situación acababa resolviéndose en una libre elección de un trabajador por el empresario y una mera legitimación o incluso una simple ?constatación? del hecho por parte de la Oficina del INEM; y en último extremo, aun en el caso de que el INEM actuase verdaderamente como mediador, resultaba que si la capacitación o características de los trabajadores propuestos por la Oficina no se adecuaba a lo requerido por el empresario, éste podía proceder a contratar libre y directamente a cualquier trabajador. Y, eso sí, lo que había de hacerse era presentar en esa correspondiente Oficina los contratos ya celebrados o bien comunicar esa contratación hecha si no se efectuó en forma escrita por no ser ésta necesaria (no necesidad que se da en la mayor parte de los casos de contratación laboral); y con la pura consecuencia de que si así no se hiciese en el plazo marcado por la Ley (de diez días siguientes a la contratación), se incurriría en infracción administrativa, pero en modo alguno (claro está) podría desconocerse el hecho de haberse celebrado el correspondiente contrato. En fin, aquella inanidad (que en la práctica se producía) de la obligación de dirigirse el empresario a la Oficina de Empleo para llevar a cabo la contratación de personal, se vio confirmada por el hecho de la derogación del antiguo contenido del artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, producida por el Real Decreto 18/1993, de 3 de diciembre, seguido de la Ley (de más amplio espectro) 10/1994, de 19 de mayo, recogiéndose en las Exposiciones de motivos de ambas normas el paladino reconocimiento de que tal venía ocurriendo ?en más del 90 por ciento de los casos durante el último año?.

3.- Sentado, pues, que la expresión que la norma tributaria recoge a efectos de la deducción por creación de empleo (?los términos que dispone la legislación laboral? en cuanto a contratación) no impone la forma escrita y que, por otra parte, la formal obligación de que la contratación se efectuase a través de correspondiente Oficina de Empleo era requisito que desdecía de la realidad y no podía, en buenos principios, tomarse como exigible a efectos de la deducción de que se trata, habremos de pasar al otro punto relativo a la importancia que al respecto pueda tener la afiliación al Régimen General de la Seguridad Social; vale decir, en el caso, la transcendencia que pueda otorgarse al hecho de tratarse aquí de trabajadora a la que, poseyéndose por ella la totalidad del capital de la Sociedad y ostentando la tal la condición de Administradora de la Compañía (eran dos los Administradores), le fue denegada el alta en el Régimen General de la Seguridad Social estimándose procedente su acomodo al Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. Pues bien: dejando aparte el hecho de que el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores excluye de la consideración de trabajador a los miembros del Consejo de Administración (y ha de entenderse que a cualesquiera Administradores de una Sociedad) que desarrollen sólo esa actividad, con lo que es claro que está admitiendo la posibilidad de que se simultanee ella con el desempeño de un trabajo dependiente para con la misma empresa, ha de verse, a los efectos tributarios de que se trata, que el fin perseguido por el estímulo fiscal consistente en correspondiente deducción por creación de empleo es precisamente ese de crear empleo, lo que significa eliminación de situaciones de paro; dicho está con ello que se trata de creación de empleo en el ámbito de la economía nacional. En un caso cual el presente, en que la persona contratada como trabajador posee la totalidad del capital social de la Compañía y ejerce, junto con otra persona, la función de Administrador, difícil resultaría entender que se haya producido esa absorción de paro por el hecho de haberse formulado con ella el contrato de referencia. Aparte quedan el que el estímulo fiscal de que se trata, como medida de fomento que es, resulta un primario impulso externo para la toma de decisiones de contratación, y que verosímilmente no se necesita ese ajeno impulso para que los Administradores de una Sociedad y poseedores de la totalidad de su capital se contraten a sí mismos como empleados; eso vendría a distorsionar el papel cumplido por dicho estímulo, que, previsto como un factor causal de contratación, pasaría a ser tan sólo una mera consecuencia de ésta; y con ello enlaza el hecho de que en la dicha contratación habida en el caso, aunque formalmente (no podía ser de otra forma) se dé alteridad personal (la Sociedad contratante y la trabajadora dicha), sin embargo y por encima del elemento de la personalidad, que el Derecho otorga a esa vestimenta jurídica que es el ente societario (aquí una limitada) lo cierto es que la citada (poseedora de la totalidad de su capital y Administradora de ella) hizo que la Sociedad tomase una decisión y se concertase un contrato en el que quedaría diluida la alteridad o ?ajeneidad? de intereses que en todo contrato sinalagmático (y en la ejecución de éste, dilatada a lo largo del tiempo en el caso de ser de tracto ininterrumpidamente sucesivo) ha de hallarse presente: intereses contrapuestos aunque contractualmente conciliados. Y todo ello aparte también de la proclamación que en Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1991, dictada para unificación de doctrina, se hace en el sentido de que ?quien ostenta cargo societario que le inviste poderes para efectuar contrataciones laborales no podría efectuar consigo mismo, dado que se estaría en presencia de autocontratación no permitida, en tanto que incidiría sobre intereses contrapuestos ...?. En fin, que el contrato llevado a cabo con la citada Administradora, poseedora de la totalidad del capital social, no vino a absorber paro, y hasta podría extremosamente pensarse que, por lo contrario, hubiera podido obstaculizar esa absorción, la cual sí se habría producido en el caso de contratar, para el desempeño de correspondiente trabajo, a otra persona.

Y, en virtud de ello, este Organo, en sesión celebrada el día de la fecha arriba indicada, acuerda desestimar recurso interpuesto por la Compañía (?) contra liquidación practicada por Impuesto sobre Sociedades correspondiente al período impositivo cerrado en 31 de diciembre de 1993, liquidación que rechazó el señalamiento de cuantía alguna de deducción por creación de empleo con respecto a una trabajadora de la empresa que ostentaba la condición de Administradora de ésta y poseía la totalidad de su capital, con lo que dicha liquidación queda confirmada en sus propios términos.