Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0146-15 de 19 de Enero de 2015

Normativa

TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 15.4 y 30.4

Cuestión

1. ¿Cuál sería la tributación de la operación de canje de valores con arreglo a lo dispuesto en el Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Bélgica y lo previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo?

2. Se plantea si la operación de reestructuración planteada podría acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Descripción

La consultante es una sociedad belga (B) que es titular del 30,73% de la sociedad española A desde hace más de 5 años. Asimismo, B ostenta el 99,99% de una sociedad portuguesa (P) que es titular del 69,27% restante de A.

La entidad B es una sociedad cabecera de un grupo empresarial que, entre otras actividades, lleva a cabo la comercialización de cereales y el desarrollo de productos químicos y nutrientes para el mercado agrícola. Esta entidad administra las participaciones de las sociedades holding y presta servicios de apoyo a la gestión y coordinación de la financiación del grupo. Por su parte P es una sociedad subholding que se encarga de la gestión y administración de las participaciones de todas las filiales en España y Portugal.

El grupo empresarial está analizando la posibilidad de llevar a cabo una reorganización empresarial que supondría que la sociedad B, mediante un canje de valores, aportaría su participación en la entidad española A a la entidad P. Por lo que esta última pasaría a ostentar el 100% del capital de A.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación son: facilitar la toma de decisiones inherentes a la actividad de sociedad española (A), mediante la centralización de las mismas en un único accionista (P), simplificando, por tanto, los procesos de toma de decisiones que, actualmente, involucran a distintos accionistas y representantes residentes en países diferentes; y, por último, mejorar la eficiencia administrativa de la sociedad mediante la centralización de las actividades de dirección, gestión y administración en una misma sociedad que será la encargada de gestionar y administrar todas las filiales del mismo sector localizadas en la Península Ibérica.

Contestación

La persona jurídica consultante (B), que tiene su residencia fiscal en Bélgica, pretende aportar a una sociedad residente fiscal en Portugal (P) acciones representativas del 30,73%% del capital de una sociedad residente en España (A).

En primer lugar, es necesario calificar la renta generada por dicha operación de canje. A este respecto, el párrafo 5 de los Comentarios al artículo 13, relativo a la imposición de las ganancias de capital, del Modelo de Convenio de la OCDE indica lo siguiente:

"5. El artículo no contiene una definición detallada de las ganancias de capital que, por las razones antes citadas, sería superflua. La expresión "enajenación de propiedad" utilizada en él comprende las ganancias de capital resultantes de la venta o permuta de bienes, y también de una enajenación parcial, de la expropiación, de las aportaciones a sociedades, de la venta de derechos, de la donación e incluso de la transmisión mortis causa."

Por lo tanto, la renta derivada de esta operación de canje de acciones puede calificarse, a efectos de la aplicación del Convenio Hispano Belga (BOE de 4 de julio de 2003), como ganancia patrimonial, por lo que habrá de estarse a lo dispuesto en el artículo 13 de dicho convenio. En concreto, por lo que se refiere a las ganancias de capital derivadas de la transmisión de participaciones en una sociedad española, los apartados 2 y 5 del citado artículo 13 disponen:

"2. Las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos en una sociedad u otra persona jurídica cuyo activo consista principalmente en bienes inmuebles situados en un Estado contratante o derechos que recaigan sobre los mismos, pueden someterse a imposición en el Estado contratante donde los bienes inmuebles estén situados."

"5. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 2, las ganancias derivadas de la enajenación de acciones, participaciones u otros derechos que constituyan una participación sustancial en una sociedad que sea residente de un Estado contratante, pueden ser sometidos a imposición en ese Estado. Se considera que existe una participación sustancial cuando el transmitente solo, con personas asociadas o emparentadas, hayan detentado directa o indirectamente, en cualquier momento en el curso de cinco años precedentes a la transmisión las acciones, participaciones u otros derechos que en conjunto otorga el derecho de, al menos, el 25 por 100 de los beneficios de la sociedad o representen, al menos, el 25 por 100 del capital de esta sociedad."

En el escrito de consulta no se indica que el activo de la sociedad española esté constituido principalmente por bienes inmuebles situados en España.

De acuerdo con el apartado 5, España podrá gravar las ganancias obtenidas por una sociedad residente en Bélgica por la enajenación de acciones de una sociedad española siempre que haya poseído una participación en el capital de la española de, al menos, el 25 por 100 de su capital en cualquier momento de los cinco años precedentes a la transmisión de la participación. Por tanto, de acuerdo con lo indicado en el escrito de consulta, España podrá gravar el canje de acciones puesto que la sociedad belga ha detentado el 30,73% de las acciones de la sociedad española durante más de cinco años.

Otorgada a España la potestad tributaria para gravar tales rentas, la tributación se realizará de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (en adelante TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo).

El artículo 13.1.1º del TRLIRNR dispone que son rentas obtenidas en España y, por lo tanto, sujetas al impuesto, las ganancias patrimoniales que se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.

Por lo tanto, estará sujeta en España la transmisión por parte de la consultante de las acciones en una entidad residente en territorio español.

Por su parte, el artículo 14.1.c) del TRLIRNR declara exentas, entre otras, las siguientes rentas:

"c) (?) las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:

1.º Cuando el activo de dicha entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.
2.º Cuando, en algún momento, durante el período de 12 meses precedente a la transmisión, el contribuyente haya participado, directa o indirectamente, en al menos el 25 por 100 del capital o patrimonio de dicha entidad."

Puesto que la consultante es accionista al 30,73% de la sociedad española, se cumpliría, el apartado 2º. En consecuencia, la ganancia patrimonial derivada del canje estará sujeta a tributación y no exenta en España.

En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre, sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias establecía en su apartado 2 que:

"2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

R>a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.
(?).".

Esta norma se mantiene vigente tras la aprobación del TRLIRNR. El título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre (BOE de 28 de diciembre), del Impuesto sobre Sociedades, regulaba los regímenes tributarios especiales, entre los que se encontraba, en su capítulo VIII, el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores.

La disposición adicional única del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE de 11 de marzo), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), establece que "las referencias normativas efectuadas en otras disposiciones a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, se entenderán realizadas a los preceptos correspondientes del texto refundido que se aprueba por este real decreto legislativo.".

Así, el capítulo VIII del título VII del TRLIS, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:

"5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

"a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE."

A la vista de lo expuesto, la operación de aportación de las participaciones de la entidad española (A) por parte de sociedad consultante residente en Bélgica (B) a la entidad P residente en Portugal, tiene la consideración de canje de valores y estará comprendida entre las aludidas en el artículo 83.5 del TRLIS, dado que la entidad beneficiaria del canje de valores adquiere participaciones en el capital social de otra que le permiten obtener la mayoría (100%) de los derechos de voto en la misma. En lo que se refiere a la concurrencia de las circunstancias del artículo 87 citadas, tanto el socio que realiza el canje de valores como la entidad que adquiere las participaciones de la entidad A son residentes en un Estado Miembro de la UE, estando comprendida esta última en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE, por lo que, en consecuencia, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere tener en cuenta el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferentes, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la aportación no dineraria realizada se realiza con la finalidad de: facilitar la toma de decisiones inherentes a la actividad de sociedad española (A), mediante la centralización de las mismas en un único accionista (P), simplificando, por tanto, los procesos de toma de decisiones que, actualmente, involucran a distintos accionistas y representantes residentes en países diferentes; y, por último, mejorar la eficiencia administrativa de la sociedad mediante la centralización de las actividades de dirección, gestión y administración en una misma sociedad que será la encargada de gestionar y administrar todas las filiales del mismo sector localizadas en la Península Ibérica. Estos motivos se pueden considerar como económicamente válidos a los efectos del artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.