Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0417-18 de 19 de Febrero de 2018
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Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0417-18 de 19 de Febrero de 2018

Tiempo de lectura: 15 min

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Órgano: Dirección General de Tributos

Fecha: 19/02/2018

Num. Resolución: V0417-18

Tiempo de lectura: 15 min


Normativa

Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, art: 26, 76 y 89.

Cuestión

Si los motivos por los cuales se pretende realizar la fusión objeto de consulta pueden considerarse como motivos económicos válidos en los términos exigidos por el artículo 89 de la LIS.

Y si resulta de aplicación la limitación a la compensación de las bases imponibles negativas prevista en el artículo 26.4 de la LIS.

Descripción

Con fecha 23 de marzo de 2015, se presentó una consulta tributaria (V1871-15) sobre el tratamiento fiscal de la fusión por absorción de la entidad B por parte de la entidad A.

Las entidades consultantes A y B (entidades holding) tienen como objeto principal gestionar sus inversiones en diferentes compañías operativas españolas.

Están participadas mayoritariamente por una persona física. El resto de socios de las compañías holding A y B son familiares directos del socio mayoritario, aunque sus participaciones en el capital de cada una de estas sociedades no son idénticas.

La persona física 1 se ocupa de la gestión de las sociedades participadas por las holding, participando bien a título personal o a través de delegación en algún otro miembro de la familia, en la gestión de dichas compañías participadas, al pertenecer al órgano de administración de las entidades en las que indirectamente detenta participaciones significativas.

La sociedad B, en la fecha de la presentación de la consulta con nº de referencia V1871-15 tenía dos activos principales: una participación del 9,8% en una sociedad cotizada dedicada al sector de medios en la que la sociedad B participa como consejero (entidad V), y una participación del 0,19% en una compañía eléctrica cotizada.

No obstante, en diciembre de 2015, la entidad B vendió su participación del 9,8% en la entidad V. Esta operación no se contemplaba en el momento en el que se planteó la consulta anterior, y se llevó a cabo por razones de oportunidad empresarial derivadas de los decepcionantes resultados que arrastraba la entidad y las desavenencias con el resto de los socios sobre su gestión. Con ocasión de la venta, la entidad B contabilizó una minusvalía que dio lugar a una base imponible negativa importante.

Para la adquisición de su participación en la sociedad eléctrica antes referida, la sociedad B, tuvo que financiarse mediante un préstamo simple concedido por la sociedad A, préstamo que se retribuye de acuerdo a condiciones económicas de mercado. En los últimos ejercicios el importe de los dividendos percibidos en efectivo por la sociedad B, se ha visto muy limitado lo que ha llevado a una reducción de la liquidez de la sociedad B que dificulta enormemente la devolución del capital del préstamo.

La sociedad B trasladó el pasado mes de diciembre de 2014 su domicilio fiscal y social de Vizcaya a Madrid como consecuencia de que, quien ejerce efectivamente las labores de dirección financiera y representación de la compañía, la persona física 1, trasladó en el ejercicio 2014 su residencia habitual a Madrid.

La sociedad B mantiene de ejercicios pasados unos créditos fiscales en forma de deducción por doble imposición de dividendos recibidos de sociedades en las que el porcentaje de participación supera el 5%.

Del total de los ingresos obtenidos en el año 2014 por las sociedades A y B, en un porcentaje superior al 90% de los mismos les resulta de aplicación la exención para evitar la doble imposición de dividendos recogida en el apartado 1º del art. 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

La sociedad A se constituye en el año 2009 mediante una operación de reestructuración societaria y posteriormente en 2012 amplia capital para la fusión con la sociedad R.

La sociedad B recibe en operación de reestructuración las participaciones señaladas anteriormente.

En la actualidad, se pretende realizar la misma fusión por absorción, prevista en la consulta V1871-15, de la entidad B por la entidad A. No obstante, y como consecuencia de la venta de la entidad V, la entidad A se subrogará con arreglo al artículo 84.1 LIS en unos créditos fiscales titularidad de la entidad B por un importe superior al inicialmente previsto.

Esta diferencia no deja de ser meramente cuantitativa, ya que, si la fusión se hubiera realizado con anterior a la desinversión en la entidad V, la propia entidad A como sucesora de la entidad B, hubiese generado la minusvalía y acreditado la correspondiente base imponible negativa.

Así, se pretende reorganizar la estructura societaria de este grupo constituido por las dos sociedades holding A y B, y sus participadas, mediante la fusión de las mismas, buscando una estructura final que permita:

-Concentrar en una sociedad holding la participación en terceras compañías tanto cotizadas como no cotizadas.

-Para la realización de dicha fusión, será la sociedad A la que absorba a la sociedad B, mediante el traspaso de todo su patrimonio social.

-En todo momento se respetaría la distribución del capital social que actualmente existente, en el capital social de la sociedad resultante de la fusión.

El principal motivo de la fusión de las compañías A y B es:

1. Centralizar en una sola sociedad holding empresarial las funciones de gestión y administración de las entidades participadas. Con ello se pretenden los siguientes objetivos:

a. Eliminar estructuras empresariales duplicadas reduciendo costes y simplificando la organización.

b. Reforzar la posición económica del grupo. Un balance financiero más sólido fruto de la consolidación de ambas sociedades mejora la capacidad de financiación de nuevos proyectos o empresas, lo que permitirá reforzar la política de inversiones.

c. La fusión permitirá igualmente cancelar el préstamo intersocietario anteriormente descrito sin limitar la capacidad inversora de la sociedad resultante.

d. Centralizar y optimizar las relaciones y acuerdos financieros existentes con proveedores de servicios, bancos y terceros.

Por tanto, la finalidad de la fusión que ya se proyectó con anterioridad sigue siendo la misma, esto es, simplificar una estructura de todo punto ineficiente con dos sociedades con idéntico objeto que incluso participan en las mismas sociedades (tanto A como B ostentan una participación minoritaria relevante en una sociedad eléctrica cotizada) mediante la concentración de las inversiones de sus accionistas.

Contestación

El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, regula el régimen fiscal especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 76.1 de la Ley establece que:

?1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?).?

En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en la misma.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según el cual:

?2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.?

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación de fusión se realiza con la finalidad de centralizar en una sola sociedad holding empresarial las funciones de gestión y administración de las entidades participadas. Con ello se pretenden los siguientes objetivos: eliminar estructuras empresariales duplicadas reduciendo costes y simplificando la organización, reforzar la posición económica del grupo. Un balance financiero más sólido fruto de la consolidación de ambas sociedades mejora la capacidad de financiación de nuevos proyectos o empresas, lo que permitirá reforzar la política de inversiones, la fusión permitirá igualmente cancelar el préstamo intersocietario anteriormente descrito sin limitar la capacidad inversora de la sociedad resultante y centralizar y optimizar las relaciones y acuerdos financieros existentes con proveedores de servicios, bancos y terceros.

El hecho de que la sociedad absorbida cuente, entre sus activos, con un crédito fiscal correspondiente a deducciones por doble imposición pendientes de aplicar y con bases imponibles negativas, no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que tanto la sociedad absorbente (A) como la sociedad absorbida (B) son sociedades holding, dedicadas a la tenencia y gestión de participaciones, por lo que cabría considerar que la operación de fusión proyectada no parece incrementar, por sí misma, la posibilidad de compensar de manera efectiva dichos créditos fiscales, y por tanto, la operación planteada no tendría como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas y las deducciones pendientes de aplicar, generadas en sede de la sociedad absorbida (B), resultando, en todo caso, de aplicación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 89.2 de la LIS.

Al respecto, es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 84 de la LIS, en virtud del cual:

??1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

Cuando la sucesión no sea a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y obligaciones tributarias que se refieran a los bienes y derechos transmitidos.

La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar aplicando los beneficios fiscales o consolidar los aplicados por la entidad transmitente.

2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

a) La extinción de la entidad transmitente.

b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor fiscal.

3. Las subrogaciones comprenderán exclusivamente los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las leyes españolas??.

Adicionalmente, la disposición transitoria décimo sexta de la LIS establece en su apartado 6 que:

?6. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:

(?)

b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013.?

Por tanto, las bases imponibles negativas generadas en sede de la sociedad absorbida (B), podrán ser compensadas en sede de la entidad absorbente (A), con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 84 y en la disposición transitoria 16ª de la LIS, previamente transcrito.

Por otra parte, el artículo 26.4 de la LIS, establece:

?? 4. No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.

b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.

c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:

1.º No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición;

2.º Realizara una actividad económica en los 2 años posteriores a la adquisición diferente o adicional a la realizada con anterioridad, que determinara, en sí misma, un importe neto de la cifra de negocios en esos años posteriores superior al 50 por ciento del importe medio de la cifra de negocios de la entidad correspondiente a los 2 años anteriores. Se entenderá por actividad diferente o adicional aquella que tenga asignado diferente grupo a la realizada con anterioridad, en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas.

3.º Se trate de una entidad patrimonial en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 5 de esta Ley.

4.º La entidad haya sido dada de baja en el índice de entidades por aplicación de lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 119 de esta Ley??.

Por lo tanto, en el supuesto concreto planteado, no concurren las circunstancias previstas en el artículo 26.4 de la LIS, por lo que no procede la limitación a la compensación de las bases imponibles negativas prevista en el mismo.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

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