Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0446-21 de 02 de Marzo de 2021

LIRPF. Ley 35/2006, Arts. 55, 64 y 75.

Si respecto al pago de la cuantía de 250 euros mensuales, el mismo podría tener la calificación fiscal de pensión compensatoria a favor del cónyuge, y, por tanto, ser objeto de la reducción establecida en el artículo 55 de la Ley del Impuesto, o por el contrario debe tener la consideración fiscal de pensión alimentaria a favor de los hijos, sin tener derecho a dicha reducción.

Mediante sentencia judicial de divorcio, se establece la guarda y custodia compartida de los hijos menores en común de ambos cónyuges, estableciendo en su disposición cuarta en materia de pensión de alimentos que, cada parte se hará cargo de los gastos ordinarios que ocasionen los hijos en el tiempo que estén bajo su guarda y custodia. Además, se fija una pensión alimenticia a cargo del consultante y en favor de su excónyuge por importe de 250 euros mensuales por los hijos, siendo el primer mes de devendo de esta pensión alimenticia cuando los progenitores cesen en la convivencia común, que se mantendrá hasta que los menores alcancen independencia económica. El consultante sufragará, según se establece en dicha sentencia, el 75% de los gastos escolares de los menores, y su excónyuge el 25% de dichos gastos, así como ambos sufragarán los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social.

El artículo 55 –reducciones por pensiones compensatorias– de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las Leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio (BOE del día 29), en adelante LIRPF, dispone que “Las pensiones compensatorias a favor del cónyuge y las anualidades por alimentos, con excepción de las fijadas en favor de los hijos del contribuyente, satisfechas ambas por decisión judicial, podrán ser objeto de reducción en la base imponible.”.

Así, la pensión compensatoria es la definida en el artículo 97 del Código Civil, como aquella pensión a la que tiene derecho el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. La citada pensión ha de venir establecida en la resolución judicial.

Conforme a los términos del precepto señalado, la pensión compensatoria que habrá de tenerse en cuenta a efectos de la reducción en la base imponible, será exclusivamente la establecida en la resolución judicial.

De acuerdo con lo anterior, en este caso la cantidad de 250 euros mensuales que satisface el consultante a su excónyuge no tiene la consideración de pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en la disposición cuarta de la sentencia judicial que se adjunta al escrito de consulta, sino que tiene la consideración fiscal de anualidades por alimentos a favor de los hijos, y, por tanto, respecto a dicha cuantía el consultante no tiene derecho a practicar la reducción establecida en el artículo 55 de la Ley del Impuesto.

Por otro lado, es criterio de este Centro Directivo (entre otras, V2233-09 ó V1598-09), que en los supuestos de separación o divorcio matrimonial o ausencia de vínculo matrimonial, la opción por la tributación conjunta que se regula el artículo 82 y siguientes de la LIRPF, corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto, al tratarse del progenitor que convive con aquéllos. En los supuestos de guarda y custodia compartida, la opción de la tributación conjunta puede ejercitarla cualquiera de los dos progenitores, optando el otro por declarar de forma individual, si bien no puede entrarse a determinar por parte de este Centro Directivo de a quien le corresponde el derecho a ejercitar tal opción.

Por otro lado, el artículo 58 de la LIRPF establece lo siguiente en cuanto al mínimo por descendientes:

“1. El mínimo por descendientes será, por cada uno de ellos menor de veinticinco años o con discapacidad cualquiera que sea su edad, siempre que conviva con el contribuyente y no tenga rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, de:

2.400 euros anuales por el primero.

2.700 euros anuales por el segundo.

4.000 euros anuales por el tercero.

4.500 euros anuales por el cuarto y siguientes.

A estos efectos, se asimilarán a los descendientes aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón de tutela y acogimiento, en los términos previstos en la legislación civil aplicable. Asimismo, se asimilará a la convivencia con el contribuyente, la dependencia respecto de este último salvo cuando resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.

2. Cuando el descendiente sea menor de tres años, el mínimo a que se refiere el apartado 1 anterior se aumentará en 2.800 euros anuales.

En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, dicho aumento se producirá, con independencia de la edad del menor, en el período impositivo en que se inscriba en el Registro Civil y en los dos siguientes. Cuando la inscripción no sea necesaria, el aumento se podrá practicar en el período impositivo en que se produzca la resolución judicial o administrativa correspondiente y en los dos siguientes.”.

Mientras que el artículo 61 de la LIRPF establece en cuanto a las normas comunes para la aplicación del mínimo del contribuyente y por descendientes, ascendientes y discapacidad:

“Para la determinación del importe de los mínimos a que se refieren los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se tendrán en cuenta las siguientes normas:

1.ª Cuando dos o más contribuyentes tengan derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, respecto de los mismos ascendientes o descendientes, su importe se prorrateará entre ellos por partes iguales.

No obstante, cuando los contribuyentes tengan distinto grado de parentesco con el ascendiente o descendiente, la aplicación del mínimo corresponderá a los de grado más cercano, salvo que éstos no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, en cuyo caso corresponderá a los del siguiente grado.

2.ª No procederá la aplicación del mínimo por descendientes, ascendientes o discapacidad, cuando los ascendientes o descendientes que generen el derecho a los mismos presenten declaración por este Impuesto con rentas superiores a 1.800 euros.

3.ª La determinación de las circunstancias personales y familiares que deban tenerse en cuenta a efectos de lo establecido en los artículos 57, 58, 59 y 60 de esta Ley, se realizará atendiendo a la situación existente en la fecha de devengo del Impuesto.

4.ª No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en caso de fallecimiento de un descendiente o ascendiente que genere el derecho al mínimo por descendientes o ascendientes, la cuantía será de 2.400 euros anuales o 1.150 euros anuales por ese descendiente o ascendiente, respectivamente.

5.ª Para la aplicación del mínimo por ascendientes, será necesario que éstos convivan con el contribuyente, al menos, la mitad del período impositivo o, en el caso de fallecimiento del ascendiente antes de la finalización de este, la mitad del período transcurrido entre el inicio del período impositivo y la fecha de fallecimiento.”.

Por tanto, con independencia de que los hijos en común tributasen de forma conjunta con su padre, la consultante, dado que tiene la guarda y custodia compartida respecto al hijo menor, en la medida en que este último no tengan rentas anuales, excluidas las exentas, superiores a 8.000 euros, y siempre que éstos no presenten declaración por el IRPF con rentas superiores a 1.800 euros, tendrá derecho al mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre los progenitores, salvo que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 64 y 75 de esta Ley.

Por otro lado el artículo 64 de la Ley del Impuesto, referente a especialidades aplicables en los supuestos de anualidades por alimentos a favor de los hijos, establece que:

“Los contribuyentes que satisfagan anualidades por alimentos a sus hijos por decisión judicial sin derecho a la aplicación por estos últimos del mínimo por descendientes previsto en el artículo 58 de esta Ley, cuando el importe de aquéllas sea inferior a la base liquidable general, aplicarán la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley separadamente al importe de las anualidades por alimentos y al resto de la base liquidable general. La cuantía total resultante se minorará en el importe derivado de aplicar la escala prevista en el número 1.º del apartado 1 del artículo 63 de esta Ley, a la parte de la base liquidable general correspondiente al mínimo personal y familiar incrementado en 1.980 euros anuales, sin que pueda resultar negativa como consecuencia de tal minoración.”.

En el mismo sentido se manifiesta el artículo 75 de la Ley del Impuesto para el cálculo de la cuota íntegra autonómica.

De acuerdo con ambos preceptos, el tratamiento previsto por la Ley del Impuesto para las anualidades por alimentos a favor de los hijos por decisión judicial (artículos 64 y 75), sólo es aplicable cuando los progenitores no tengan derecho a aplicar el mínimo por descendientes por ellos.

En el presente caso, dado que el contribuyente tiene la guarda y custodia compartida respecto a sus hijos menores, sí que tiene derecho a la aplicación del mínimo por descendientes, prorrateándose por partes iguales entre ambos progenitores, tal como ya se ha explicado con anterioridad, y, en consecuencia, no tiene derecho en ningún caso a aplicarse la especialidad aplicable para el cálculo del Impuesto, establecida en los artículos 64 y 75 de la Ley del Impuesto.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.