Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0704-13 de 06 de Marzo de 2013

Normativa

LMV/ Ley 24/1988: art. 108

Cuestión

Se plantea si las operaciones de reestructuración planteadas pueden acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Adicionalmente, se plantea si alguna de las operaciones mencionadas estaría sujeta a la tributación establecida en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, teniendo en cuenta que el socio PF1 ya tenía el 100% de la sociedad I y que con motivo de la escisión parcial financiera planteada se le entregaría aproximadamente el 93% de la sociedad N, con lo que, en todo caso, al fusionar ambas sociedades, el socio PF1 perdería poder de decisión en la sociedad E.

Descripción

La sociedad consultante (H) está participada por un grupo familiar en los siguientes porcentajes:
- PF1: 98,3198%;
- PF2: 1,34%;
- PF3: 0,17%;
- PF4: 0,17%;
- PF5: 0,002%.

La sociedad H es titular del 100% de la sociedad A que a su vez participa en el 100% de la sociedad B y en el 50% de las sociedades C y D.

La entidad B es titular de participaciones sociales en 12 sociedades mercantiles operativas (explotación hotelera; investigación y desarrollo en ámbitos de ingeniería y farmacéutico, energías renovables, reciclaje, arrendamiento de inmuebles y desarrollo inmobiliario).

A su vez, la entidad H participa mayoritariamente en cinco sociedades operativas dedicadas a diversas actividades empresariales relacionadas con el sector del descanso, incluyendo la fabricación de colchones, somieres, estructuras de cama y muebles auxiliares, así como la distribución y comercialización de los mismos.

En el marco de una reestructuración empresarial, se plantea la escisión en la entidad H de las participaciones de la sociedad A y su aportación a una sociedad de nueva creación (N) en la que los socios serían los mismos que los de la entidad H y en sus mismos porcentajes de participación.

Con esta operación de escisión se lograría una mejor gestión y administración de las actividades empresariales de descanso desarrolladas por el grupo.

A su vez, la persona física PF1 ostenta el 100% del capital de la entidad E, sociedad holding, que ostenta el 50% de la entidad D.

El activo de la sociedad D está constituido en más de la mitad por inmuebles, siendo el resto de sus bienes, tesorería y activos líquidos. La sociedad D cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar.

En la actualidad, se plantean llevar a cabo las siguientes operaciones de reestructuración:

- La entidad E absorberá, en una primera fase, a la sociedad N, de nueva creación;

- La sociedad E absorberá a la sociedad A y a la sociedad D, íntegramente participadas, directa e indirectamente, por E.

La sociedad A cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar.

Las operaciones planteadas se realizarían en el marco del proceso de reestructuración ya iniciado con el fin de mejorar aspectos organizativos y lograr mejoras de competitividad en el seno del grupo empresarial.

Contestación

1. Impuesto sobre Sociedades.

El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, según redacción dada por la Ley 25/2004, de 17 de julio, considera escisión, la operación por la cual "una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior."

En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podría acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

En el supuesto concreto planteado, la sociedad consultante va a segregar y transmitir a una sociedad de nueva creación (N) su participación mayoritaria en el capital social de la sociedad A. En el escrito de consulta, la consultante manifiesta que permanecerán en su patrimonio participaciones mayoritarias en diversas sociedades participadas.

Por tanto, dado que, en sede de la sociedad escindida, permanecerán participaciones mayoritarias en otras sociedades y dado que la participación segregada, en la sociedad A, es una participación mayoritaria, la operación de escisión parcial financiera proporcional planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial regulado en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Con posterioridad, en una primera fase, la sociedad E absorberá a la sociedad de nueva creación N.

Al respecto, el artículo 83.1. a) del TRLIS establece que:

"1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión.

En una fase posterior, la sociedad E absorberá a las sociedades A y D, íntegramente participadas por aquélla, directa o indirectamente.

Al respecto, el artículo 83.1.c) considera como fusión la operación en virtud de la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."

En el ámbito mercantil, el artículo 49 de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con los artículos 22 y siguientes del mismo texto legal, establece el concepto y los requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada por otra de forma directa.

Por tanto, en la medida en que las operaciones de fusión planteadas cumplan los requisitos para ser calificadas como una operación de fusión, en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Finalmente, la aplicación del régimen fiscal especial requiere analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS, en virtud del cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que las operaciones de reestructuración planteadas se llevarían a cabo, en el marco del proceso de reestructuración ya iniciado, con el fin de separar las actividades relacionadas con el descanso del resto de actividades desarrolladas por el grupo, así como con la finalidad de mejorar aspectos organizativos y lograr mejoras de competitividad en el seno del grupo empresarial. El hecho de que la sociedad absorbida D tenga bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalida, por sí misma, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la sociedad absorbente E es una sociedad holding dedicada a la tenencia y gestión de participaciones, por lo que cabría considerar que las operaciones escisión parcial financiera y posteriores fusiones proyectadas no parecen incrementar, por sí mismas, la posibilidad de compensar de manera efectiva dichas bases imponibles negativas, y por tanto, no tendrían como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar, resultando, en todo caso, de aplicación la limitación a la compensación de bases imponibles negativas establecida en el artículo 90.3 del TRLIS. Por tanto, los motivos alegados pueden considerarse económicamente válidos a los efectos previstos en el artículo 96.2 del TRLIS.

Al respecto, el artículo 90.3 del TRLIS establece que:

"3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente, o bien ambas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente, y su valor contable.

En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente, o la depreciación de la participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio."

2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante ITP y AJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 45.I.B) 9 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre de 1993) y el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores –en adelante LMV- (BOE de 29 de julio de 1988), en la redacción dada por la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude (BOE de 30 de octubre de 2012) que ha modificado sustancialmente el contenido del citado precepto.

Artículo 45.I.B) 9 del Texto Refundido del ITP y AJD.

""Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

(?)

B. Estarán exentas:

(?)
9ª. Las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores". (en adelante LMV).

Por su parte, el artículo 108 de la LMV establece que:

"1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas:

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta.

2.ª Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por ciento. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

3.ª En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

4.ª En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

5.ª En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible:

5 En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

6 En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por ciento por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales.

7 En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.»

Conforme al nuevo artículo 108 de la LMV, las transmisiones de valores tendrán el siguiente tratamiento en el Impuesto sobre el Valor Añadido y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en lo sucesivo, IVA e ITPAJD):

10 Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo 108, LMV).

11 Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles a todos los efectos (párrafo primero del apartado 2 del artículo 108, LMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario, lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores (animus defraudandi).

Ahora bien, la referida pretensión de eludir los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles de la entidad cuyos valores se hayan transmitido constituye una cuestión de hecho, que no puede ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

No obstante lo anterior, el precepto regula tres supuestos en los que se produce la inversión de la carga de la prueba (párrafos segundo a quinto del apartado 2 del artículo 108, LMV). En estos tres casos –incisos a), b) y c)– [que no tienen carácter exhaustivo, sino meramente enunciativo), la Administración gestora sólo tendrá que comprobar la existencia de los requisitos objetivos que conforman el presupuesto de hecho en concreto, cuya concurrencia supondrá la presunción la del requisito subjetivo de la pretensión de elusión y, en consecuencia, la sujeción al gravamen correspondiente sin exención. Ahora bien, a fin de evitar la indefensión del interesado, esta presunción admite la prueba en contrario (presunción "iuris tantum"), de forma que el sujeto pasivo tendrá la oportunidad de probar la inexistencia de la pretensión de elusión, si bien, al tratarse de una cuestión de hecho, no puede ser resuelta a priori, sino que habrá de ser planteada en el procedimiento de gestión correspondiente y enervada por el interesado ante la Administración tributaria gestora competente.

En el supuesto que se examina, lo primero a tener en cuenta es que la actual redacción del artículo 108 de la Ley 24/1988 limita su ámbito de aplicación a las operaciones realizadas en el mercado secundario, quedando excluidas las realizadas en el mercado primario en el que se adquieren valores de nueva emisión, por lo que no resulta de aplicación en ninguno de los supuestos planteados que pretende llevar a cabo la consultante, la escisión de una sociedad y la fusión por absorción de otras tres entidades, en las que se traspasaría las participaciones que ostenta en la sociedad A a una entidad de nueva creación (supuesto de la escisión) o se traspasa en bloque el patrimonio de una entidad (la sociedad absorbida), a otra entidad (la entidad absorbente) que entrega a los socios de la absorbida valores representativos de su capital (valores de nueva emisión).

En definitiva, tanto el supuesto de escisión como los de fusión por absorción que pretende llevar a cabo la entidad consultante, en los que se produciría el traspaso de las participaciones que ostenta en una de las sociedades del grupo a una entidad de nueva creación o del patrimonio en bloque de una entidad (la sociedad absorbida), a otra entidad (la entidad absorbente), que entregaría a los socios de la absorbida valores representativos de su capital (valores de nueva emisión), quedan fuera del ámbito del artículo 108 de la Ley 24/1988, en el que se excluyen las transmisiones de valores realizadas en el mercado primario.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por los consultantes, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.