Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0791-14 de 24 de Marzo de 2014

Normativa

Convenio España-Luxemburgo

Cuestión

Si el régimen español de reorganizaciones resultaría de aplicación a la fusión planteada.

Descripción

Un grupo multinacional empezó a finales de la década pasada una reestructuración de sus actividades mundiales.
Como consecuencia de la primera fase de esta reestructuración se procedió en 2010, entre otras operaciones, a fusionar dos sociedades luxemburguesas a resultas de la cual una sociedad L absorbió a otra sociedad luxemburguesa que era el socio único de una sociedad española E.
Sin perjuicio de las medidas tomadas para afrontar la crisis económica, en la actualidad la sociedad cabecera del grupo va a plantear un plan de reestructuración global del grupo mundial que consistirá fundamentalmente en:
- Separación del negocio actual en tres grandes divisiones: fabricación, comercialización e inmobiliaria, estando cada una de ellas encabezada por una sociedad residente en Italia que agruparía las participaciones del resto de países. Las tres divisiones serían gestionadas de forma separada.
- Cambio del modelo de negocio comercial diversificando los canales de venta, mediante el impulso del comercio electrónico, los comisionistas y las franquicias.
- Reestructuración de la financiación del grupo, canalizando la obtención de recursos de terceros a través de la nueva sociedad cabecera del grupo inmobiliario mundial.
- Cada una de las tres divisiones podría acometer por separado la búsqueda de eventuales socios estratégicos o financieros.
Para llevar a cabo la separación de los negocios en tres divisiones, y por lo que afecta a las sociedades españolas, la forma más directa y sencilla de ejecutar esa separación es la fusión por absorción de la sociedad residente fiscal en Luxemburgo, sociedad L por su matriz italiana y sociedad cabecera del grupo multinacional. La sociedad L es la sociedad que en la actualidad concentra directa o indirectamente todas las participaciones del grupo en sociedades no residentes en Italia, es decir, las sociedades manufactureras, comerciales e inmobiliarias. Entre sus activos figura la totalidad de participaciones de la sociedad española E, cuyo principal activo está constituido por inmuebles situados en territorio español.
La segregación final del grupo mundial en tres grandes divisiones (manufacturera, comercial e inmobiliaria) requiere la disolución de esa sociedad, que se llevaría a cabo de la forma más directa posible, mediante su absorción por la cabecera última del grupo.
A resultas de esa fusión, las participaciones que la absorbida ostenta en la sociedad española E, entre muchas otras, se transmitirían a la sociedad absorbente residente en Italia.
Tras la fusión descrita se procedería a escindir parcialmente la sociedad absorbente matriz del grupo, segregando las divisiones comercial y fabricación en favor de dos sociedades hermana de nueva creación, permaneciendo la sociedad absorbente citada como sociedad inmobiliaria. Es decir, la estructura final será la existencia de tres sociedades residentes en Italia: fabril, comercial e inmobiliaria, cada una de las cuales ostentaría las participaciones de las filiales de su propia rama de negocio.
Las operaciones planteadas se llevarían a cabo al amparo de los regímenes europeos de reorganizaciones dictados en trasposición de la Directiva 2009/133/CEE.

Contestación

La sociedad E es una sociedad residente en España cuyo activo principal está formado por inmuebles situados en territorio español. Está íntegramente participada por la entidad L, residente en Luxemburgo, estando ésta última a su vez íntegramente participada por una entidad residente en Italia.

En el marco de las medidas tomadas por el grupo para combatir la crisis de los últimos años, se plantea, como medida de reestructuración societaria, la posibilidad de que la citada entidad italiana absorba a la luxemburguesa, con la consecuencia de que la sociedad española pasaría a quedar íntegramente participada por la italiana, ya no indirectamente a través de la luxemburguesa sino de modo directo.

La operación debe ser analizada en cuanto a la posible existencia de renta sujeta a tributación en España, en la medida en que la sociedad absorbida posee participaciones en la sociedad española E y esta última es residente en España. En este contexto, resulta de aplicación el Convenio entre el Reino de España y el Gran Ducado de Luxemburgo para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la Renta y el Patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal y Protocolo anexo, hecho en Madrid el 3 de junio de 1986 (BOE de 4 de agosto de 1987), en adelante, el Convenio España-Luxemburgo.

La alteración patrimonial experimentada en la absorbida al transmitir las acciones de la sociedad española E conlleva una ganancia o pérdida patrimonial, sin que dicho término se defina en el Convenio España-Luxemburgo, remitiéndose su artículo 3.2 a la normativa interna.

En este sentido, el apartado 3 del artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR), aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, establece:

"3. Para la calificación de los distintos conceptos de renta en función de su procedencia se atenderá a lo dispuesto en este artículo y, en su defecto, a los criterios establecidos en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 marzo."

Dicha remisión, conduce a calificar la alteración como ganancia (o pérdida) patrimonial por aplicación de los artículos 33 y 37.1 e) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. Establece el artículo 37.1 e) de la citada Ley:

"e) En los casos de separación de los socios o disolución de sociedades, se considerará ganancia o pérdida patrimonial, sin perjuicio de las correspondientes a la sociedad, la diferencia entre el valor de la cuota de liquidación social o el valor de mercado de los bienes recibidos y el valor de adquisición del título o participación de capital que corresponda.

En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del mercado de los entregados."

Siendo de aplicación por tanto el artículo 13 del Convenio España-Luxemburgo relativo a las ganancias de capital, dispone el párrafo segundo del punto 1:

"Las ganancias derivadas de la enajenación de participaciones o derechos análogos en una Sociedad cuyo activo está compuesto principalmente de bienes inmuebles sitos en un Estado Contratante pueden someterse a imposición en este Estado."

Por tanto, España podrá gravar de acuerdo con su normativa interna la ganancia que se genere en dicha fusión a la sociedad luxemburguesa, dado que el activo de la sociedad española está constituido principalmente por bienes inmuebles sitos en España.

Teniendo España potestad tributaria para gravar dicha renta, resulta aplicable el artículo 13.1.i) del TRLIRNR, según el cual son rentas obtenidas en territorio español y por tanto están sujetas al impuesto, las ganancias patrimoniales, entre otros casos:

"1º. Cuando se deriven de valores emitidos por personas o entidades residentes en territorio español.

(?)

3º. Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:

Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.

(?)"

Es decir, dada la estructura y composición de patrimonios descritos en el escrito de consulta, la posible ganancia patrimonial que la entidad luxemburguesa obtenga por transmitir a la absorbente sus acciones en la sociedad española E, estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de no Residentes, de acuerdo con la normativa citada, al derivar de un activo constituido indirectamente por bienes inmuebles situados en territorio español.

A su vez, dado el supuesto de hecho, no será de aplicación la exención recogida en el artículo 14.1.c) del TRLIRNR, debido a lo dispuesto en su segundo párrafo. 2º. El apartado c) determina que están exentas las siguientes rentas:

"c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea."

Añadiendo el párrafo segundo de dicho artículo:

"Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:

1º. Cuando el activo de dicha entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.

2º. Cuando, en algún momento, durante el período de 12 meses precedente a la transmisión, el contribuyente haya participado, directa o indirectamente, en al menos el 25 por 100 del capital o patrimonio de dicha entidad."

En relación con la aplicación del régimen especial al que se hace referencia en el escrito de consulta, el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la Ley 41/1998, de 9 de diciembre de 1998, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias se mantiene vigente después de la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residente, a cuyo tenor:

"2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

a) El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.

(?).".

Por tanto, los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida de que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y cumplan las condiciones señaladas en los mismos.

Así, el capítulo VIII del título VII del TRLIS regula el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 83.1.a) y c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual:

"a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?)

c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social."

En la medida en que la operación planteada se lleve a cabo al amparo de los regímenes europeos de reorganizaciones dictados en trasposición de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Estado miembro a otro, dicha operación podrá acogerse al régimen fiscal del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Por otra parte, la aplicación del régimen fiscal especial requiere tener en cuenta el artículo 96.2 del TRLIS, según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

(?)"

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral.

Por el contrario, cuando la causa que impulsa la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta no se manifiestan expresamente los motivos de la operación planteada, si bien de los hechos descritos en el mismo se desprende que la fusión se lleva a cabo dentro de un plan de reestructuración global del grupo mundial que consiste fundamentalmente en la separación del negocio actual en tres grandes divisiones, estando cada una de ellas encabezada por una sociedad residente en Italia que agruparía las participaciones del resto de países, siendo las divisiones gestionadas de forma separada; cambiando el modelo de negocio comercial; reestructurando la financiación del grupo; y pudiendo acometer por separado cada una de las tres divisiones la búsqueda de eventuales socios estratégicos o financieros. Estos motivos se consideran económicamente válidos a los efectos de lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.