Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0797-09 de 16 de Abril de 2009

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 26 y 55

Cuestión

Si se le concede la autorización de Sociedad de Capital Riesgo, aplicación del régimen fiscal especial contenido en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Cómputo del período de tenencia de las participaciones. Aplicación de la restricción del artículo 55.7 en relación con adquisiciones a entidades vinculadas.

Descripción

La consultante es una sociedad limitada que se ha dedicado a la inversión y desarrollo en distintas entidades de biotecnología. Ha llevado a cabo durante el año 2007 una fusión por absorción al amparo del régimen especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. Se han absorbido dos entidades participadas en un 86,59% y 62,89%, las cuales a su vez ostentaban participaciones en dichas entidades desde su constitución que desarrollan la actividad de investigación aplicada en biomedicina..
La consultante ha presentado ante la CNMV solicitud de autorización del Proyecto de Constitución de Sociedad de Capital Riesgo. Lo que se pretende es transformarse en entidad de Capital Riesgo, previa transformación en Sociedad Anónima.

Contestación

El capítulo IV del Título VII dela Ley del Impuesto sobre Sociedades, cuyo texto refundido fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS) contiene, entre otros, el régimen fiscal especial aplicable a las sociedades de capital riesgo. En concreto, los apartados 1, 7 y 9 del artículo 55 del TRLIS disponen:

"1.Las entidades de capital-riesgo, reguladas en la Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, estarán exentas en el 99 por ciento de las rentas que obtengan en la transmisión de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de las empresas o entidades de capital-riesgo a que se refiere el artículo 2.º de la citada Ley, en que participen, siempre que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.

Excepcionalmente podrá admitirse una ampliación de este último plazo hasta el vigésimo año, inclusive. Reglamentariamente se determinarán los supuestos, condiciones y requisitos que habilitan para dicha ampliación.

Con excepción del supuesto previsto en el párrafo anterior, no se aplicará la exención en el primer año y a partir del decimoquinto.

(?)

7. La exención prevista en el apartado 1 anterior no resultará de aplicación a la renta generada por la transmisión de los valores que hubieran sido adquiridos, directa o indirectamente, por la entidad de capital-riesgo a una persona o entidad vinculada con la misma o con sus socios o partícipes siempre que con anterioridad a la referida adquisición exista vinculación entre los socios o partícipes de la entidad y la empresa participada.

(?)

9. A efectos de lo dispuesto en los apartados 6, 7 y 8 anteriores se entenderá por vinculación la participación, directa o indirecta en, al menos, el 25 por ciento del capital social o de los fondos propios."

Por su parte, la Ley 25/2005, de 24 de noviembre, reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras, regula el régimen sustantivo de estas entidades, conteniendo en su artículo 7 las condiciones de acceso a la actividad:.

"Para dar comienzo a su actividad, las entidades de capital-riesgo deberán:

a) Haber obtenido la autorización previa del proyecto de constitución por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

b) Constituirse mediante escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. Para los fondos de capital-riesgo estos requisitos serán potestativos.

c) Estar inscritas en el correspondiente registro administrativo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores."

En definitiva, en tanto la entidad consultante no obtenga la preceptiva autorización y se haya inscrito en el Registro correspondiente no tendrá la consideración de Entidad de capital-riesgo de las reguladas en la Ley 25/2005, a efectos de aplicar el régimen fiscal especial. Una vez concedida tal calificación, podrá aplicar el régimen fiscal especial mencionado cuando concurran las circunstancias que el mismo contempla.

En el supuesto planteado, previamente la consultante va a proceder a transformarse en sociedad de capital riesgo por lo que debe analizarse la aplicación del artículo 26.2 del TRLIS que señala:

"En todo caso concluirá el período impositivo:

(?).

d) Cuando se produzca la transformación de la forma jurídica de la entidad y ello determine la modificación de su tipo de gravamen o la aplicación de un régimen tributario especial.

La renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la transformación, realizada con posterioridad a esta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de la transformación se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad de haber conservado su forma jurídica originaria".

La aplicación de dicho precepto exige que se cumplan dos condiciones: la primera, que tenga lugar la transformación de la forma jurídica de la entidad; la segunda, que ello suponga la aplicación de un tipo de gravamen o régimen tributario especial diferente del aplicable hasta entonces. Sobre esta segunda condición, no existe duda de que se produce, ya que la consultante, sociedad que venía tributando en el Impuesto sobre Sociedades por el régimen general pasará a tributar, como consecuencia de su transformación, por el régimen especial de las entidades de capital riesgo, lo cual va a suponer la aplicación de determinados beneficios fiscales en sede de la sociedad y en sede de su socios, principalmente en relación con las rentas que obtenga.

En relación con la primera condición señalada, es necesario verificar si como consecuencia del proceso descrito tiene lugar "la transformación jurídica de la entidad". Dicho concepto no abarca únicamente las modificaciones del tipo societario, sino que también se refiere a los supuestos en los que se produce una alteración en el estatuto o régimen jurídico. En este sentido, aunque la consultante conserva la misma forma societaria (sociedad anónima), sí se modifica su régimen jurídico porque con posterioridad va a quedar sujeta a la regulación de las sociedades de Capital riesgo. En este sentido, la señalada Ley 25/2005 reguladora de las entidades de capital-riesgo y de sus sociedades gestoras dispone en su articulo 4 que las entidades de capital-riesgo pueden adoptar la forma jurídica de sociedades de capital-riesgo o de fondos de capital-riesgo. Para obtener la autorización de su constitución, las entidades de capital-riesgo deberán cumplir los siguientes requisitos: limitar su objeto al establecido en dicha Ley y disponer del capital social o del patrimonio mínimos en el plazo y cuantía establecidos en dicha Ley para cada tipo de entidad. Además, de acuerdo con su artículo 12 las modificaciones en el proyecto constitutivo, en los estatutos o en el reglamento de gestión de las entidades de capital-riesgo deberán ser autorizadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dicha norma exige que las entidades de capital-riesgo deban cumplir en todo momento los requisitos exigidos por dicha Ley para su autorización y los porcentajes de inversión en determinados activos fijados por la Ley y por la normativa que la desarrolle.

En definitiva, la normativa y supervisión a la que va a quedar sujeta la consultante como consecuencia de su transformación, supone una alteración de su régimen jurídico aplicable. Por lo tanto, en el supuesto descrito en la consulta será de aplicación lo establecido en el artículo 26.2.d) del TRLIS, por lo que la transformación de la consultante supondrá, en primer lugar, la conclusión de su periodo impositivo en la fecha en que dicha transformación produzca sus efectos jurídicos; y en segundo lugar, el inicio de un nuevo periodo impositivo en que la sociedad tributará en el régimen de entidades de capital riesgo, debiendo calcular la renta generada en la transmisión de elementos patrimoniales según indica el segundo párrafo del citado precepto, esto es, la parte de renta generada hasta el momento de la transformación se gravará aplicando el régimen tributario general al que estaba sometida la entidad consultante previo a la transformación.

R>Por otra parte, se plantea por la consultante cómo se deben computar los plazos señalados en el apartado 1 del artículo 55 del TRLIS para determinar la exención. A estos efectos, según se dispone en la norma, la aplicación de la exención citada en dicho precepto requiere que la transmisión se produzca a partir del inicio del segundo año de tenencia computado desde el momento de adquisición o de la exclusión de cotización y hasta el decimoquinto, inclusive.

Cabe señalar que las acciones que la consultante ha adquirido a través de una operación de reestructuración empresarial que ha aplicado el régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS da lugar, entre otros efectos, a que las participaciones adquiridas se valoren, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad transmitente antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de la entidad transmitente.

No obstante, una interpretación integradora de la norma exige que el cómputo de los plazos señalados en el artículo 55.1 del TRLIS tenga sentido durante el período de tiempo en el cual la entidad poseedora de los títulos haya estado sometida al régimen fiscal de las sociedades de capital riesgo, cumpliendo todos los requisitos necesarios para ello. No debe computarse, por tanto, a estos efectos, el período de tenencia de los títulos mientras la entidad no ha tenido la condición de capital risgo. Así, en un caso como el planteado, en el que se produce la transformación de una sociedad en régimen general a una sociedad de capital riesgo, el plazo señalado en el citado precepto deba computarse, bien desde el momento en que se adquieren los títulos una vez que la sociedad tiene la condición de capital riesgo, bien desde el momento en que la sociedad adquiere tal condición si los títulos hubieran sido poseídos con anterioridad a ese momento.

Por último, se plantea que, dado que se produce una operación de reestructuración con carácter previo a la inclusión de la entidad en el régimen de las sociedades de capital riesgo, si procede aplicar la limitación establecida en el artículo 55.7 del TRLIS, transcrito anteriormente. En atención a la aplicación de lo establecido en el artículo 55.7 del TRLIS, cabe señalar que el mismo sólo resulta de aplicación cuando la entidad está sometida al régimen fiscal especial del capítulo IV del título VII de dicho texto legal, es decir, a las operaciones de adquisición que se realicen por la entidad de capital riesgo. Puesto que la operación de reestructuración descrita en el escrito de consulta se produce con anterioridad a la inclusión de la entidad en el régimen especial citado, no cabe plantearse dicha limitación, puesto que la operación de reestructuración se produjo cuando la entidad estaba sometida al régimen general del Impuesto sobre Sociedades.

Además en el caso planteado no se manifiesta el supuesto de vinculación a que se refiere el artículo 55.9 entre la consultante y sus socios, de forma que la operación de transformación de la consultante produciría los mismos efectos que la transmisión por la consultante, sin transformación, de las participaciones en esas otras entidades a una sociedad de capital riesgo que hubiese sido constituida por los mismos socios de la consultante y con igual porcentaje de participación.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.