Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1173-09 de 21 de Mayo de 2009
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Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1173-09 de 21 de Mayo de 2009

Tiempo de lectura: 14 min

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Órgano: Dirección General de Tributos

Fecha: 21/05/2009

Num. Resolución: V1173-09

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Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 94 y 83-2

Cuestión

Si las operaciones señaladas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

Descripción

La entidad H es sociedad holding de un grupo empresarial, con diversas actividades:

- Actividad industrial relacionada con el mundo del descanso, que desarrolla a través de la entidad A, participada al 100% con aproximadamente veinte filiales de segundo nivel, dependiendo de ésta, y por la entidad B, participada en un 45%, que también posee filiales de segundo nivel. Es la actividad más representativa e importante del grupo. A posee una importante actividad internacional y también está presente en otros segmentos del mercado como el descanso para el sector sanitario y geriátrico.
- Actividad relacionada con el sector inmobiliario, a través de las entidades C, D y E, todas ellas íntegramente participadas, así como a través de las entidades F y G (participadas ambas en un 50%). Por otra parte, recientemente se han constituido dos sociedades (100%) dedicadas al desarrollo de actividad inmobiliaria en Alemania.
- Actividad de diversificación, basada en ropa, artículos deportivos, etc, que se ejerce a través de las entidades J y K, participadas ambas en un 20% cada una.

Actualmente, la consultante es titular de una serie de activos inmobiliarios que representan aproximadamente un 10% de su patrimonio y que son explotados directamente por ésta en régimen de arrendamiento, representando alrededor del 25% de los ingresos de la entidad.

Se pretende proceder a reestructurar el grupo para permitir la entrada de un inversor financiero de manera que se convierta a la entidad A en uno de los primeros operadores mundiales en equipos de descanso, mediante su futura salida a Bolsa. Este nuevo inversor ha exigido como condición que la participación en el sector industrial se aisle del resto.

Para ello, se pretende concentrar el negocio industrial en A para lo que B debe integrarse en A, con el objeto de dar entrada a un nuevo socio a través de una ampliación de capital, que incremente el tamaño del grupo industrial mediante nuevas inversiones y permita su salida a Bolsa en el medio plazo, racionalizar la gestión de las actividades económicas, simplificar la estructura organizativa, separar los riesgos derivados de la actividad inmobiliaria y del sector de diversificación de los inherentes a la actividad principal, mejorar la gestión y dirección de las empresas inmobiliarias y trazar un plan estratégico de diversificación de actividades con el objetivo de asegurar la supervivencia, fortalecimiento y expansión de las actividades empresariales del grupo familiar.

La operación de reestructuración a realizar se centra en dos alternativas:

Alternativa 1, consistente en:
- Operación de aportación no dineraria especial, por la que la entidad H aportará las participaciones en B (45%) a la entidad A, de manera que esta última será cabecera del sector industrial.
- Escisión parcial financiera, por la que las participaciones en A se aportarán a una entidad de nueva creación N, cuyas participaciones se entregarán a los accionistas de la entidad H.
- Fusión por la que la nueva entidad N absorbería a la entidad A y, con ello, se facilitaría la futura salida a Bolsa de la entidad.

Alternativa 2, consistente en una escisión total de la entidad consultante, por la que se dividiría su patrimonio en tres bloques, actividad industrial (participaciones en A y B), actividad inmobiliaria (participaciones en C, D, E, F y G, así como las participaciones en las entidades alemanas) y sector diversificación (participaciones en J y K), cada uno de los cuales se entregaría a una entidad de nueva creación. En esta operación los socios de la entidad escindida recibirían participaciones de cada una de las sociedades beneficiarias de la escisión de manera proporcional a su participación en aquélla.

Contestación

El capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En relación con la primera alternativa, el artículo 94 del TRLIS establece que:

"1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.

(?)

3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado."

En los supuestos del artículo 94 del TRLIS, la aplicación del régimen especial exige que, una vez realizada la aportación, la entidad aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5%, siempre que ésta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.

En el caso planteado en el escrito de consulta parecen cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 94 del TRLIS, para poder acogerse al régimen especial establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera, la cual se define en el artículo 83.2.1º.c) del TRLIS, según el cual:

"c) Una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad, de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior."

En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión parcial financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produce la segregación de la participación mayoritaria en la sociedad A, mientras que en el patrimonio de la escindida permanecen, al menos, participaciones mayoritarias en otras entidades, por lo que la operación descrita podría, en principio, acogerse al régimen fiscal especial mencionado.

R>Por último, se plantea una fusión impropia, por la que la nueva entidad beneficiaria de la escisión absorbería a la entidad A.

En particular, el artículo 83.1.c) del TRLIS considera como fusión la operación por la cual "una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social".

En el ámbito mercantil, el artículo 250 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (TRLSA), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, en relación con el artículo 233 del mismo texto legal, establece el concepto y requisitos de las operaciones de fusión por absorción de una entidad íntegramente participada de forma directa.

Por tanto, en la medida en que la operación planteada de fusión de sociedad íntegramente participada de forma directa cumpla los requisitos para ser calificada como una operación de fusión en los términos establecidos en la legislación mercantil anteriormente citada (artículos 233 y 250 del TRLSA), esta operación podrá acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Como segunda alternativa, se plantea la posibilidad de realizar una operación de escisión total, que se define en el artículo 83.2.1º.a) del TRLIS, como la operación por la cual "una entidad divide en dos o más partes la totalidad de su patrimonio social y los transmite en bloque a dos o más entidades ya existentes o nuevas, como consecuencia de su disolución sin liquidación, mediante la atribución a sus socios, con arreglo a una norma proporcional, de valores representativos del capital social de las entidades adquirentes de la aportación y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

El artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, establece, desde el punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones de escisión.

En consecuencia, si el supuesto de hecho al que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del artículo 252 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, cumpliría, en principio, las condiciones establecidas en el TRLIS para ser considerada como una operación de escisión total del capítulo VIII del título VII.

No obstante, el apartado 2.2º del artículo 83 del TRLIS, señala que "en los casos en que existan dos o más entidades adquirentes, la atribución a los socios de la entidad que se escinde de valores representativos del capital de alguna de las entidades adquirentes en proporción distinta a la que tenían en la que se escinde requerirá que los patrimonios adquiridos por aquellas constituyan ramas de actividad."

En el caso consultado se manifiesta, que el reparto de valores representativos del capital emitido, por causa de la escisión por las entidades beneficiarias de la escisión entre los socios de la entidad escindida, se realizaría de manera proporcional a su participación en éstas, por lo que no resultaría necesario que los patrimonios escindidos constituyan ramas de actividad. En consecuencia, esta operación cumple los requisitos objetivos que determinan la aplicación del régimen fiscal especial.

En relación con el cumplimiento de los requisitos subjetivos de aplicación del régimen fiscal especial, el artículo 96.2 del TRLIS establece que:

"2. No se aplicará el régimen previsto en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, que justifica que a las mismas les sea aplicable dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en la toma de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica, no es de aplicación el régimen especial.

En relación con la primera alternativa, se produce en primer lugar una aportación no dineraria especial a la entidad A de participaciones en la entidad B que no alcanzan una participación mayoritaria en esta última entidad, para a continuación, realizar una escisión financiera de la entidad A, que recibió la aportación y posterior absorción de esta última por la entidad beneficiaria de la escisión. La consecución de estas operaciones produce los mismos efectos que una escisión parcial financiera de las participaciones en la entidad B realizada de forma directa, operación que, sin embargo, no podría acogerse al régimen especial por cuanto no cumple los requisitos exigidos para ello, al no ser participaciones mayoritarias en una entidad participada.

Aún cuando de forma individualizada cada una de las operaciones mencionadas (aportación no dineraria, escisión financiera y posterior fusión por absorción) cumplen los requisitos del régimen especial, sin embargo, la aportación no dineraria primera no tiene ninguna razón económica diferente al hecho de preparar o posibilitar que posteriormente pueda realizarse una escisión financiera que cumpla los requisitos del artículo 83.2.1º.c), y transformar posteriormente en directa la participación indirecta que tiene la consultante en ellas a través de la entidad A. Este hecho queda corroborado con la desaparición posterior de la entidad A, poniendo de manifiesto el carácter instrumental de esta operación con la finalidad exclusiva de preparar una operación posterior que cumpliera los requisitos del régimen fiscal especial. Por tanto, la primera aportación no dineraria no podría acogerse al régimen especial puesto que no existe un motivo económico válido diferente al fiscal que justifique la misma.

En relación con la segunda alternativa, la operación de escisión total, no se plantean problemas como los señalados en la primera alternativa por cuanto para la operación de escisión total proporcional no se exige el cumplimiento de ningún requisito específico sobre los patrimonios transmitidos. El objetivo de esta operación consiste en concentrar el negocio industrial en A para lo que B debe integrarse en A, con el objeto de dar entrada a un nuevo socio a través de una ampliación de capital, que incremente el tamaño del grupo industrial mediante nuevas inversiones y permita su salida a Bolsa en el medio plazo, racionalizar la gestión de las actividades económicas, simplificar la estructura organizativa, separar los riesgos derivados de la actividad inmobiliaria y del sector de diversificación de los inherentes a la actividad principal, mejorar la gestión y dirección de las empresas inmobiliarias y trazar un plan estratégico de diversificación de actividades con el objetivo de asegurar la supervivencia, fortalecimiento y expansión de las actividades empresariales del grupo familiar. Estos motivos se pueden considerar económicamente válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podrían alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

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