Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V2701-13 de 10 de Septiembre de 2013

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 art. 107

Cuestión

Si en tal supuesto le pudiera ser de aplicación el régimen de transparencia fiscal internacional previsto en el artículo 107 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en el supuesto de que su participación alcanzara el 50% del capital social de la SIF en algún momento de la inversión.

Descripción

La entidad consultante, en el marco de su actividad ordinaria, está analizando la posibilidad de canalizar sus inversiones financieras a través de un vehículo regulado y supervisado, domiciliado en territorio nacional o en algún país de la Unión Europea. Se plantea poder llevar a cabo dichas inversiones tomando una participación tanto en una sociedad de inversión de capital variable española (SICAV), como a través de una entidad de inversión especializada domiciliada en Luxemburgo, una Specialised Investment Fund (SIF). Las características principales de las SIF son las siguientes:
- Las inversiones en SIF están reservadas a inversores "bien informados", que son inversores institucionales; inversores profesionales; e inversores que confirmen por escrito que tienen la condición de "bien informados" y que invierten un mínimo de 125.000 euros o han sido evaluados por una entidad de crédito que certifique su capacidad para asumir los riesgos asociados con las inversiones en un SIF.
- El marco legal está constituido por diversas normas de Luxemburgo.
- Los requisitos para la diversificación de riesgos se definen por la normativa aplicable.
- La SIF puede adoptar la forma jurídica de un fondo común (fondos de inversión) o de una sociedad de inversión (sociedad de inversión de capital variable -SICAV-, o sociedad de inversión de capital fijo -SICAF-).
- El activo neto de una SIF no puede ser inferior a 1.250.000 euros que debe alcanzarse en un período de 12 meses siguientes a la autorización.
- La SIF debe aprobarse por la autoridad de supervisión de Luxemburgo, pero podrá iniciar su actividad antes de recibir la aprobación siempre que se presente dentro del mes siguiente a su constitución. Las SIF se supervisan y deben presentar informes detallados periódicos.
- Las SIF constituidas bajo la Ley de Luxemburgo sobre las SIF están sujetas a un impuesto anual en Luxemburgo que asciende al 0,01% del valor de su activo neto al último día de cada trimestre natural.
- Aunque una SIF tenga personalidad jurídica, es muy conveniente que se gestione por una sociedad gestora. La entidad consultante en principio, tiene previsto que si constituye una SIF, se va a gestionar por una sociedad gestora.
- Las SIF deben designar a una entidad de crédito en Luxemburgo como banco depositario, que es el responsable de la salvaguardia de los activos y de la supervisión de la SIF y de su sociedad gestora. Las personas físicas que representen al Banco depositario deben gozar de buena reputación y tener una experiencia relevante.
- La administración central de la SIF debe estar en Luxemburgo. Esto no impide que puedan externalizarse a terceros determinadas funciones para que exista una mayor eficiencia. La contabilidad, el cálculo del valor liquidativo, el registro de acciones/partícipes, el manejo de suscripciones y reembolsos, la comunicación con los inversores y la preparación de los estados financieros deben llevarse a cabo en Luxemburgo.
- La sociedad gestora o los auditores de la SIF deben preparar un informe anual que tiene que auditarse por un auditor externo autorizado en Luxemburgo con la experiencia profesional adecuada. No existe obligación de presentar un informe semestral.
La entidad consultante se plantea el supuesto de tomar una participación en una SIF luxemburguesa, con forma jurídica de sociedad de inversión de capital variable (SICAV) y estructura abierta (accesible a inversores que cumplieran con la condición de ser inversores "bien informados"), cuya operativa se lleva efectivamente a cabo en su integridad en Luxemburgo, contando para ello con una sociedad gestora y un consejo de administración.

Contestación

El capítulo XI del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, artículo 107, regula el régimen especial de transparencia fiscal internacional.

El apartado 1 del artículo 107 del TRLIS establece que:

"1. Los sujetos pasivos incluirán en su base imponible la renta positiva obtenida por una entidad no residente en territorio español, en cuanto dicha renta perteneciere a alguna de las clases previstas en el apartado 2 y se cumplieren las circunstancias siguientes:

a) Que por sí solas o conjuntamente con personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de esta ley tengan una participación igual o superior al 50 por ciento en el capital, los fondos propios, los resultados o los derechos de voto de la entidad no residente en territorio español, en la fecha del cierre del ejercicio social de esta última.

La participación que tengan las entidades vinculadas no residentes en territorio español se computará por el importe de la participación indirecta que determine en las personas o entidades vinculadas residentes en territorio español.

El importe de la renta positiva a incluir se determinará en proporción a la participación en los resultados y, en su defecto, en proporción a la participación en el capital, los fondos propios o los derechos de voto.

b) Que el importe satisfecho por la entidad no residente en territorio español, imputable a alguna de las clases de rentas previstas en el apartado 2 por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto, sea inferior al 75 por ciento del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de aquel."

Para que a la entidad consultante le resultara de aplicación el régimen especial de transparencia fiscal internacional en relación con la renta positiva obtenida por una entidad de inversión especializada domiciliada en Luxemburgo, (SIF), se deberían cumplir las circunstancias siguientes:

a) Que la entidad consultante (sola o conjuntamente con personas o entidades vinculadas) tuviera una participación igual o superior al 50% en el capital, fondos propios, resultados o derechos de voto de entidad no residente.

Este requisito se refiere a la participación en un porcentaje igual o superior al 50% en la entidad no residente.

Para cuantificar esa participación, se ha de medir en relación a una magnitud. El precepto transcrito presenta diferentes alternativas a los efectos del cómputo: capital, fondos propios, resultados y derechos de voto, que responden al deseo del legislador de otorgar un régimen abierto, por razones operativas, que tenga presente los diferentes regímenes jurídicos de las entidades no residentes y que puedan responder a las diferentes concepciones que del contrato de sociedad se tenga en los distintos Estados donde tenga su residencia la sociedad no residente.

Respecto al hecho de que concurra, en el supuesto descrito por la entidad consultante, la existencia del citado control, ha de efectuarse el correspondiente análisis en virtud de las características específicas de la SIF luxemburguesa a la que se refiere.

Dado que en el escrito de consulta se hace referencia al supuesto de que la participación de la entidad consultante alcanzara el 50% del capital social de la SIF luxemburguesa, se entiende que se cumple la circunstancia prevista en la letra a) del apartado 1 del artículo 107 del TRLIS.

b) Que el importe satisfecho por la SIF luxemburguesa, imputable a alguna de las clases de rentas previstas en el apartado 2 del artículo 107 del TRLIS por razón de gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades, sea inferior al 75% del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de aquel.

En el escrito de consulta se indica que las SIF están sujetas a un impuesto anual en Luxemburgo que asciende al 0,01% del valor de su activo neto al último día de cada trimestre natural.

A estos efectos, el impuesto del 0,01% trimestral sobre el valor de su activo neto no puede conceptuarse como un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre Sociedades.

En este sentido, se considera que la referencia a un gravamen de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades atiende a que la renta sea gravada, incluso aunque sea a través de figuras impositivas que no utilicen directamente como referencia la medición de la renta. Por el contrario, un impuesto sobre el valor del activo neto parece caracterizarse más bien como un impuesto que grava el patrimonio que como un impuesto que grava la renta.

En este caso concreto, dicho gravamen no existe, por lo que debe entenderse que se cumple el requisito previsto en la referida letra b) del artículo 107.1 del TRLIS.

En consecuencia, la entidad consultante habrá de incluir en su base imponible la renta positiva obtenida por la SIF luxemburguesa, en cuanto dicha renta perteneciera a alguna de las clases previstas en el apartado 2 del artículo 107 del TRLIS, teniendo en cuenta lo señalado en los apartados 3 y 4 de dicho artículo:

"2. Únicamente se incluirá en la base imponible la renta positiva que provenga de cada una de las siguientes fuentes:

a) Titularidad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre estos, salvo que estén afectos a una actividad empresarial conforme a lo dispuesto en los artículos 25 y 27 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o cedidos en uso a entidades no residentes, pertenecientes al mismo grupo de sociedades de la titular, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.

b) Participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad y cesión a terceros de capitales propios, en los términos previstos en el artículo 23.1 y 2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

No se entenderá incluida en este párrafo b) la renta positiva que proceda de los siguientes activos financieros:

1.º Los tenidos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de actividades empresariales.

2.º Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades empresariales.

3.º Los tenidos como consecuencia del ejercicio de actividades de intermediación en mercados oficiales de valores.

4.º Los tenidos por entidades de crédito y aseguradoras como consecuencia del ejercicio de sus actividades, sin perjuicio de lo establecido en el párrafo c).

La renta positiva derivada de la cesión a terceros de capitales propios se entenderá que procede de la realización de actividades crediticias y financieras a que se refiere el párrafo c), cuando el cedente y el cesionario pertenezcan a un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio y los ingresos del cesionario procedan, al menos en el 85 por ciento, del ejercicio de actividades empresariales.

c) Actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación, realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo 16, en cuanto determinen gastos fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes.

No se incluirá la renta positiva cuando más del 50 por ciento de los ingresos derivados de las actividades crediticias, financieras, aseguradoras o de prestación de servicios, excepto los directamente relacionados con actividades de exportación, realizadas por la entidad no residente procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas en el sentido del artículo 16.

d) Transmisión de los bienes y derechos referidos en los párrafos a) y b) que genere rentas.

No se incluirán las rentas previstas en los párrafos a), b) y d) anteriores, obtenidas por la entidad no residente, en cuanto procedan o se deriven de entidades en las que participe, directa o indirectamente, en más del cinco por ciento, cuando se cumplan los dos requisitos siguientes:

1.º Que la entidad no residente dirija y gestione las participaciones, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.

2.º Que los ingresos de las entidades de las que se obtengan las rentas procedan, al menos en el 85 por ciento, del ejercicio de actividades empresariales.

A estos efectos se entenderá que proceden del ejercicio de actividades empresariales las rentas previstas en los párrafos a), b) y d) que tuvieron su origen en entidades que cumplan el requisito del párrafo 2.º anterior y estén participadas, directa o indirectamente, en más del cinco por ciento por la entidad no residente.

3. No se incluirán las rentas previstas en los párrafos a), b) y d) del apartado anterior cuando la suma de sus importes sea inferior al 15 por ciento de la renta total o al cuatro por ciento de los ingresos totales de la entidad no residente.

Los límites establecidos en el párrafo anterior podrán referirse a la renta o a los ingresos obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio español pertenecientes a un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio.

En ningún caso se incluirá una cantidad superior a la renta total de la entidad no residente.

4. No se incluirán las rentas a que hace referencia el apartado 2 de este artículo, cuando se correspondan con gastos fiscalmente no deducibles de entidades residentes en España.

(?)"

En lo que respecta a las rentas que relaciona el apartado 2 del artículo 107 del TRLIS, parece posible suponer que el supuesto concreto planteado en el escrito de consulta se referirá en su caso, a las procedentes de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad, contempladas en su letra b) así como en su caso, a las procedentes de su transmisión, contempladas en su letra d).

No obstante, según dispone el citado precepto, no se entenderá incluida en dicha letra b) la renta positiva que proceda de los siguientes activos financieros, entre otros:

- Los tenidos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias originadas por el ejercicio de actividades empresariales.

- Los tenidos como consecuencia del ejercicio de actividades de intermediación en mercados oficiales de valores.

Asimismo, entre otros casos, no se incluirán las rentas previstas en la citada letra b), en cuanto procedan o se deriven de entidades en las que la entidad no residente participe, directa o indirectamente, en más del 5%, cuando se cumplan los dos requisitos siguientes:

1.º Que la entidad no residente dirija y gestione las participaciones, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales.

2.º Que los ingresos de las entidades de las que se obtengan las rentas procedan, al menos en el 85%, del ejercicio de actividades empresariales, entendiéndose que proceden del ejercicio de actividades empresariales las rentas previstas en las letras a), b) y d) del apartado 2 del artículo 107 del TRLIS que tuvieron su origen en entidades que cumplan el requisito del párrafo 2.º anterior y estén participadas, directa o indirectamente, en más del 5% por la entidad no residente.

En el escrito de consulta no se proporciona información suficiente sobre la SIF luxemburguesa en la que participaría la entidad consultante y sobre sus rentas para poder determinar qué renta positiva obtenida por la entidad no residente se incluiría, en su caso, en la base imponible de la entidad consultante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 107 del TRLIS.

Por otra parte, el apartado 15 del artículo 107 del TRLIS establece que:

"15. Lo previsto en este artículo no será de aplicación cuando la entidad no residente en territorio español sea residente en otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que el sujeto pasivo acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales."

Es decir, dado que la entidad no residente a que se refiere el escrito de consulta es residente en otro Estado miembro de la Unión Europea (Luxemburgo, según se desprende de la información facilitada en el escrito de consulta), el régimen especial de transparencia fiscal internacional regulado en el artículo 107 del TRLIS no será de aplicación siempre que la entidad consultante acredite que su constitución y operativa responde a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresariales.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.