Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3132-13 de 22 de Octubre de 2013

Normativa

TRLIRNR/ R.D.Leg. 5/2004: art. 14

Cuestión

Se plantea si la operación de canje de valores planteada generaría alguna renta susceptible de tributación en España.

Descripción

El consultante es una persona física (A) con residencia fiscal en Alemania que no opera en España a través de establecimiento permanente. A participa en el 98,28% del capital de la entidad mercantil S, residente en España.

Más del 50% del activo de S está constituido por bienes inmuebles situados en España.

A está llevando a cabo una reorganización empresarial en Alemania y tiene intención de aportar las participaciones sociales representativas de la totalidad del capital social de S a una sociedad residente en dicho país (X), recibiendo en contraprestación acciones representativas del capital social de X.

Contestación

Dado que el consultante es una persona física residente en Alemania que transmite su participación en una sociedad residente en España, resulta de aplicación el Convenio suscrito entre el Reino de España y la República Federal de Alemania para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su protocolo, hecho en Madrid el 3 de febrero de 2011 (BOE de 30 de julio de 2012), puesto que se trata de.

La potestad tributaria sobre las ganancias de capital se regula en su artículo 13, cuyo apartado 2 establece que:

"2. Las ganancias obtenidas por un residente de un Estado contratante de la enajenación de acciones o participaciones en una sociedad, o de derechos similares, cuyos activos consistan al menos en un 50 por ciento, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en el otro Estado contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado."

Conforme a lo anterior, la ganancia de capital obtenida con motivo de dicha aportación puede someterse a imposición en España.

Otorgada la potestad tributaria por el Convenio, la tributación se realizará de conformidad con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo (BOE de 12 de marzo), en adelante TRLIRNR, que en su artículo 13.1.i) 3º dispone que se consideran rentas obtenidas en territorio español y, por tanto, sujetas al impuesto:

" i) Las ganancias patrimoniales:

[?]

3.º Cuando procedan, directa o indirectamente, de bienes inmuebles situados en territorio español o de derechos relativos a éstos. En particular, se consideran incluidas:

Las ganancias patrimoniales derivadas de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, cuyo activo esté constituido principalmente, de forma directa o indirecta, por bienes inmuebles situados en territorio español.
Las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de derechos o participaciones en una entidad, residente o no, que atribuyan a su titular el derecho de disfrute sobre bienes inmuebles situados en territorio español."

Hay que analizar a continuación si la mencionada ganancia de capital pudiera resultar exenta de tributación. A tal efecto, el artículo 14.1.c) del TRLIRNR declara exentas las siguientes rentas:

"c) Los intereses y demás rendimientos obtenidos por la cesión a terceros de capitales propios a que se refiere el artículo 23.2 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2004, de 5 de marzo, así como las ganancias patrimoniales derivadas de bienes muebles, obtenidos sin mediación de establecimiento permanente, por residentes en otro Estado miembro de la Unión Europea o por establecimientos permanentes de dichos residentes situados en otro Estado miembro de la Unión Europea.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones, participaciones u otros derechos en una entidad en los siguientes casos:

1.º Cuando el activo de dicha entidad consista principalmente, directa o indirectamente, en bienes inmuebles situados en territorio español.

[?]"

Por tanto, conforme a la normativa interna, las rentas derivadas de la aportación planteada estarán sujetas y no exentas.

No obstante lo anterior, en relación con la aplicación del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, cabe señalar que el apartado 2.a) de la disposición derogatoria única de la ley 41/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes y Normas Tributarias, se mantiene vigente tras la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, a cuyo tenor:

"2. A la entrada en vigor de esta Ley conservarán su vigencia, en particular:

El Título VIII de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, incluso en lo referente a personas o entidades no residentes en territorio español.

(?)"

Por tanto, los regímenes especiales previstos hoy en el título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, son de aplicación a las personas o entidades no residentes en territorio español, en la medida que en el propio régimen especial esté prevista su aplicación y se cumplan las condiciones señaladas en los mismos.

Al respecto, el capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

En particular, el artículo 83.5 del TRLIS define la operación de canje de valores como "la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

A su vez, el artículo 87 del TRLIS dispone:

1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

"a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea de aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE.

2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último.

En aquellos casos en que las rentas generadas en los socios no estuviesen sujetas a tributación en territorio español, se tomará el valor convenido.

3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida.

Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados.

(?)".

A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, la operación de canje de valores descrita en los hechos, consistente en la aportación, a la sociedad X, residente fiscal en Alemania, por parte de la persona física A (residente fiscal en Alemania) de su participación mayoritaria (98,28%) en la sociedad S (residente fiscal en España), cumpliría los requisitos establecidos en el artículo 83.5 del TRLIS para tener la consideración de canje de valores, puesto que la entidad beneficiaria del canje de valores (X), adquiere participaciones en el capital social de otra entidad (S) que le permiten obtener la mayoría (98,28%) de los derechos de voto en la misma, y, en la medida que concurran las circunstancias del artículo 87 citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación planteada se realizaría en el marco de un proceso de reorganización empresarial. Al no observarse ninguna ventaja fiscal que resultara de la operación señalada, la misma se considerará válida a los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

En virtud de lo anterior, la ganancia patrimonial puesta de manifiesto con ocasión del canje de valores planteado no se integrará en la base imponible del Impuesto Sobre la Renta de no Residentes en el ejercicio en que se lleve a cabo dicha operación de reestructuración por aplicación de lo dispuesto en el artículo 87 del TRLIS previamente transcrito.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.