Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3237-16 de 11 de Julio de 2016

Normativa

LIS/ Ley 27/2014, de 27 de noviembre, arts: 76.1.a), 77.1 y 89.2.

Cuestión

1. Si las operaciones mencionadas pueden acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VII del título VII de la LIS y si las razones expuestas pueden considerarse como motivos económicos válidos a los efectos de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.

2. Implicaciones fiscales para los accionistas de las entidades absorbidas.

3. Partiendo de la asunción de que, regulatoria y mercantilmente las entidades absorbidas no perderían la condición de IIC en ningún momento del proceso de fusión, si resultaría de aplicación la regla prevista en el último párrafo del artículo 77.1 de la LIS.

4. En el caso de que determinados inversores traspasaran su participación en los fondos absorbentes y sin perjuicio de las consecuencias tributarias que pudiera tener para dichos inversores, si dicho traspaso afectaría a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal al resto de inversores.

Descripción

La entidad A es una sociedad gestora de instituciones de inversión colectiva (en adelante 'IIC'), de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante 'LIIC'). La consultante gestiona tanto entidades con naturaleza de sociedad de inversión de capital variable como fondos de inversión, constituidas según la legislación española y de conformidad con lo previsto en la LIIC.

Se plantea llevar a cabo varias fusiones por las que diferentes fondos de inversión residentes fiscales en España, con diferentes niveles de riesgo, absorberían tanto sociedades de inversión gestionadas por A como gestionadas por terceros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la LIIC y el artículo 36 y siguientes del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio.

Es posible que por el ejercicio del derecho de separación que asiste a los accionistas de las entidades absorbidas o porque con carácter previo a las fusiones se produzcan recompras de acciones por la propia entidad, el número de accionistas de las entidades absorbidas sea, en el momento de la fusión, inferior a 100 accionistas. No obstante, no por ello acabarían incurriendo en la causa de revocación de la autorización de la condición de IIC prevista en el artículo 13.1.a) de la LIIC.

Mediante las operaciones de fusión planteadas se persigue concentrar en una sola institución un mayor volumen de activos bajo gestión, con lo que se permite mejorar la capacidad de diversificación de la cartera gestionada; reducir los trámites de administración exigidos a las entidades (convocar y celebrar juntas de accionistas, publicación de anuncios, reuniones de Consejo?); beneficiarse de la mayor liquidez de los fondos de inversión; evitar los problemas relacionados con las responsabilidades y conflictos de interés de los consejeros que derivan de la normativa mercantil; desarrollar una política todavía más activa de comercialización de los fondos, debido a que la concentración en estos de un mayor volumen de activos los convertirá en productos más atractivos para inversores terceros; y, por último, en el caso de entidades no gestionadas por la consultante, satisfacer el interés de cambiar de entidad gestora.

Contestación

En primer lugar, es preciso traer a colación lo dispuesto en el artículo 88.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, (BOE de 18), en adelante LGT, en virtud del cual:

?1. Los obligados podrán formular a la Administración tributaria consultas respecto al régimen, la clasificación o la calificación tributaria que en cada caso les corresponda.?.

Conforme a lo anterior, los obligados tributarios solo podrán formular consultas tributarias respecto a su propio régimen, clasificación o calificación tributaria que les corresponda, no respecto al régimen, clasificación o calificación tributaria de otros obligados tributarios, por lo que la contestación a la presente consulta no puede versar sobre la aplicación de régimen especial tributación de las operaciones de fusión a las sociedades de inversión de capital variable no gestionadas por la consultante.

1. El capítulo VII del título VII de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (BOE de 28 de noviembre), del Impuesto sobre Sociedades (en adelante LIS) regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores.

Al respecto, el artículo 76.1 establece que:

?1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?)?

Igualmente el artículo 76.6 de la LIS establece que ?El régimen tributario previsto en este capítulo será igualmente aplicable a las operaciones en las que intervengan contribuyentes de este Impuesto que no tengan la forma jurídica de sociedad mercantil, siempre que produzcan resultados equivalentes a los derivados de las operaciones mencionadas en los apartados anteriores.?

A este respecto, en cuanto al régimen jurídico de la fusión, resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre (BOE de 5 de noviembre), de Instituciones de Inversión Colectiva, que, de acuerdo con la redacción dada por la Ley 31/2011, de 4 de octubre, establece que:

?1. Las operaciones de fusión se someterán al procedimiento de autorización previsto en esta Ley y en su normativa de desarrollo.

2. Las IIC únicamente podrán fusionarse cuando pertenezcan a la misma clase.

La fusión podrá ser tanto por absorción como por creación de una nueva institución en los términos y con las excepciones que se determinen reglamentariamente.

(?)

5. En el caso de fusión entre IIC de distinta naturaleza jurídica, el procedimiento será conforme a lo dispuesto en esta Ley y su normativa de desarrollo en cuanto al fondo o compartimento o fondos o compartimentos que se fusiones y a lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril, en relación a la sociedad o sociedades que se fusionen, con las salvedades que se establezcan en esta Ley y en su normativa de desarrollo.?

Por su parte, el artículo 36 del Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio (BOE de 20 de julio), por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, establece que:

?1. Se considerará fusión a toda operación por la que:

a)  Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, IIC fusionadas en adelante, transfieran a otra IIC ya existente o a un compartimento de la misma, IIC beneficiaria en adelante, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10 por ciento del valor liquidativo de sus participaciones o acciones en la IIC fusionada.

b) Dos o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, transfieran a una IIC constituida por ellas o a un compartimento de inversión de la misma, la IIC beneficiaria, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de su patrimonio, activo y pasivo, mediante la atribución a sus partícipes o accionistas de participaciones o acciones de la IIC beneficiaria y, en su caso, de una compensación en efectivo que no supere el 10% del valor liquidativo de dichas participaciones o acciones.

c) Una o varias IIC o compartimentos de inversión de IIC, las IIC fusionadas, que seguirán existiendo hasta que se extinga el pasivo, transfieran sus activos netos a otro compartimento de inversión de la misma IIC, a una IIC de la que forman parte, a otra IIC ya existente o a un compartimento de inversión del mismo, la IIC beneficiaria.

2. La normativa prevista en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre y este reglamento se aplicará a las fusiones de IIC autorizadas en España y las fusiones en las que al menos intervenga una IIC autorizada en España y otra u otras autorizadas en otros Estados Miembros de la Unión Europea conforme a la Directiva 2009/65/CE, de 13 de julio.?.

En el caso planteado se pretenden efectuar varias operaciones de fusión en virtud de las cuales varios fondos de inversión absorberán a las entidades gestionadas por A, siendo tanto la absorbente como las absorbidas IIC. En este caso, si los supuestos de hecho a los que se refiere la consulta se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, de 3 de abril (BOE de 4 de abril), sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y, en su caso, en base a lo establecido en el Reglamento de desarrollo de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva si se cumple lo dispuesto en el artículo 76.1 de la LIS, dichas operaciones podrían acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VII del título VII de la LIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS según los cuales:

?2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.?

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 17 de la LIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que las operaciones planteadas se realizan con la finalidad de concentrar en una sola institución un mayor volumen de activos bajo gestión, con lo que se permite mejorar la capacidad de diversificación de la cartera gestionada; reducir los trámites de administración exigidos a las entidades absorbidas (convocar y celebrar juntas de accionistas, publicación de anuncios, reuniones de Consejo?); beneficiarse de la mayor liquidez de los fondos de inversión; evitar los problemas relacionados con las responsabilidades y conflictos de interés de los consejeros que derivan de la normativa mercantil; y, por último, desarrollar una política todavía más activa de comercialización de los fondos, debido a que la concentración en estos de un mayor volumen de activos los convertirá en productos más atractivos para inversores terceros. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 89.2 de la LIS.

2. En relación a la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión aparece regulada en el artículo 81 de la LIS, así:

?1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad residente en territorio español.

(...).

2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión, se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.

(...).?

De conformidad con lo anterior, los socios residentes en territorio español no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente y los valores fiscales recibidos se valorarán, a efectos fiscales por el valor fiscal de los entregados.

Ello, sin perjuicio de que, en una transmisión posterior de las participaciones en las entidades absorbentes, se producirá la tributación de las rentas diferidas en sede de los socios.

3. El último párrafo del artículo 77.1 de la LIS dispone:

?Se excluirán de la base imponible las rentas derivadas de las operaciones a que se refiere este apartado aunque la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial. Cuando la entidad adquirente disfrute de la aplicación de un tipo de gravamen o un régimen tributario especial distinto de la transmitente, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la operación, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario durante el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de realización de la operación será gravada aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad transmitente.?

En este sentido, las letras a) y b) del artículo 29.4 de la LIS establecen que:

?4. Tributarán al tipo del 1 por ciento:

a) Las sociedades de inversión de capital variable reguladas por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, siempre que el número de accionistas requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 9.4.

b) Los fondos de inversión de carácter financiero previstos en la citada Ley, siempre que el número de partícipes requerido sea, como mínimo, el previsto en su artículo 5.4.?

El número de accionistas y partícipes fijados en los artículos 9.4 y 5.4 de la LIIC asciende a 100.

Por su parte la letra a) del artículo 13.1 de la LIIC recoge entre las causas por las que la CNMV puede revocar la autorización concedida a las IIC, el hecho de que se incumpla el requisito de número mínimo de accionistas o partícipes. Asimismo, dicha letra en su segundo párrafo prevé:

?No obstante, cuando por circunstancias del mercado o por el obligado cumplimiento de esta ley o de las prescripciones de la Ley de Sociedades de Capital, el patrimonio o el número de partícipes de un fondo, o el capital o el número de accionistas de una sociedad de inversión, descendieran de los mínimos establecidos reglamentariamente, dichas instituciones gozarán del plazo de un año, durante el cual podrán continuar operando como tales. Dentro de dicho plazo deberán, bien llevar a efecto la reconstitución del capital o del patrimonio y del número de accionistas o partícipes, bien renunciar a la autorización concedida o bien decidir su disolución.?

Por tanto, en la medida en la que tanto los fondos absorbentes como las entidades absorbidas cumplan los requisitos anteriores para aplicar el tipo de gravamen del 1 por ciento, no resultará de aplicación la cláusula contenida en el último párrafo del artículo 77.1 de la LIS, al mantener las entidades el tipo de gravamen del 1%.

4. Por último, el hecho de que determinados inversores transmitieran su participación en los fondos de inversión absorbentes no afectaría a la aplicación del régimen de neutralidad fiscal al resto de inversores, sin perjuicio de las consecuencias que pudiera tener para los primeros.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de las operaciones proyectadas, de tal modo que podría alterar el juicio de las mismas, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en las operaciones realizadas.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.