Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3350-14 de 18 de Diciembre de 2014

Normativa

TRLIS RD Leg 4/2004, arts: 83.1.a), 83.2.1º c), 83.5, 87.1, 94 y 96.2

Cuestión

M-CONSULTA V3350-14

Descripción

Las personas físicas F y J ostentan la totalidad del capital social de la entidad consultante, en un 59,18% y un 40,82% respectivamente.

La entidad consultante es la sociedad cabecera del Grupo empresarial de la Familia T, cuya actividad principal consiste en la tenencia y gestión de participaciones en otras entidades que operan en diversos sectores económicos (como la fabricación y comercialización de piezas de desgaste para maquinaria de movimiento de tierras y la tenencia y la gestión y explotación de bienes inmuebles. A tal efecto, este Grupo empresarial tiene una estructura organizativa suficiente y los correspondientes empleados. El activo de la entidad consultante se compone mayoritariamente por participaciones sociales en las compañías que desarrollan las actividades mencionadas. La entidad consultante dispone de un empleado con contrato laboral y a jornada completa para la gestión de sus sociedades participadas. La entidad consultante es titular del 100% de la entidad T y del 99,06% de la entidad M.

A los efectos de organizar su estructura patrimonial personal y para lograr una serie de motivos económicos, las personas físicas que participan en la entidad consultante se plantean acometer una reorganización del Grupo con un doble objetivo:

-Separar las participaciones en las sociedades industriales de la sociedad inmobiliaria.

-Dotar a los actuales accionistas del Grupo de unos vehículos de inversión que optimicen sus circuitos de liquidez, y al mismo tiempo, les permitan planificar su futura sucesión facilitando a sus herederos la gestión de los negocios en que participan, evitando, conflictos que puedan poner en peligro la buena marcha de los mismos.

Para alcanzar el esquema societario, se plantea acometer las siguientes operaciones de reestructuración:

-Escisión parcial financiera de la entidad consultante a través de la cual se transmitiría en bloque por sucesión universal su participación en el capital social de la entidad T (de la que la entidad consultante es titular al 100%) a una entidad de nueva creación. La entidad consultante escindiría una parte de su patrimonio consistente en las participaciones representativas del 100% del capital social de T y las transmitiría en bloque a una entidad de nueva creación, recibiendo los socios de la entidad consultante participaciones de esta última sociedad beneficiaria en proporción a sus respectivas participaciones, manteniendo en su patrimonio la participación en M.

-En segundo lugar, realizaría una fusión impropia inversa por la que la entidad T absorbería a la entidad de nueva creación. Esta operación tendría como único objeto simplificar la estructura societaria evitando la duplicidad que conllevaría la existencia de una sociedad holding para la tenencia de una única participación.

-En tercer lugar se llevarían a cabo las siguientes operaciones:

a) Aportación por parte de la persona física J de las participaciones ostentadas en la entidad consultante (el 40,82%) y en la entidad T (la entidad resultante de la fusión inversa) a una sociedad holding de nueva creación JT. En este caso se cumplirían todas las condiciones previstas en el artículo 94 del TRLS puesto que:

-La entidad receptora de la aportación, la sociedad holding de nueva creación JT será una entidad residente en España.

-Una vez realizada la aportación, la persona física aportante ostentará una participación en la sociedad Holding JT de más del 5%.

-Las entidades cuyas participaciones son objeto de aportación son compañías residentes en territorio español a las que no les resulta de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresa. Asimismo, no tendrían como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio.

-La aportación de acciones a realizar representará al menos una participación de más del 5% en los fondos propios de la entidad consultante y T.

-Las acciones aportadas tendrán una antigüedad superior al año.

b) Aportación por parte de la persona física F de la participación ostentada en la entidad consultante (el 59,18%) a una sociedad holding de nueva creación FT.

La entidad receptora de la aportación, adquirirá una participación en el capital social de la entidad consultante que le permitirá obtener la mayoría de los derechos de voto de ella. La entidad Holding FT atribuirá a la persona física F títulos representativos de su capital social.

c) Aportación por parte de la persona física F de su participación en la entidad T (entidad resultante de la fusión inversa), a una sociedad Holding de nueva creación FT inmobiliaria.

La entidad receptora de la aportación, adquirirá una participación en el capital social de la entidad T que le permitirá obtener la mayoría de los derechos de voto de ella. La entidad Holding FT inmobiliaria atribuirá a la persona física F títulos representativos de su capital social.

Los motivos económicos que impulsan la realización de esta operación de reestructuración:

-La escisión financiera permitirá separar los riesgos derivados del negocio industrial de la actividad inmobiliaria, así como crear una estructura organizativa más racional que le permitirá una gestión más eficiente mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento, con mayor independencia, profesionalidad y especialización.

-Permitir a la persona física F modular su futura sucesión, distribuyendo los títulos representativos de la participación del capital de las sociedades industrial e inmobiliaria entre sus hijos en función del grado de implicación de cada uno de ellos en dichos negocios, esto evitará conflictos futuros entre los descendientes del accionista y permitirá una mayor independencia del descendiente "gestor" de cada negocio en la toma de sus decisiones.

-Optimizar los recursos financieros facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holding individuales de cada uno de los hermanos. Asimismo, la estructura propuesta permitiría la optimización de los recursos generados en el Grupo empresarial con los que se financiarían, en todo o parte los nuevos proyectos que se acometerían desde las sociedades holding individuales.

Contestación

1º) En primer lugar, se plantea la realización de una operación de escisión parcial financiera en virtud de la cual la entidad consultante transmitiría en bloque por sucesión universal su participación en el capital social de la entidad T (el 100%) a una entidad de nueva creación NEWCO.

El capítulo VIII del título VII del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante TRLIS), aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de Marzo, regula el régimen fiscal especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

Al respecto, el artículo 83.2.1ºc) del TRLIS, considera escisión, la operación por la cual "una entidad segrega una parte de su patrimonio social, constituida por participaciones en el capital de otras entidades que confieran la mayoría del capital social de estas, manteniendo en su patrimonio al menos participaciones de similares características en el capital de otra u otras entidades o bien una rama de actividad, y la transmite a otra entidad de nueva creación o ya existente, recibiendo a cambio valores representativos del capital de la entidad adquirente, que deberá atribuir a sus socios en proporción a sus respectivas participaciones, reduciendo el capital social y las reservas en la cuantía necesaria y, en su caso, una compensación en dinero en los términos de la letra a) anterior."

En este sentido, la delimitación de los supuestos que constituyen una escisión parcial susceptible de ampararse en el régimen fiscal especial (rama de actividad, cartera de control) debe partir de la concurrencia, como mínimo, de los requisitos exigidos en la normativa mercantil. Desde esta perspectiva el patrimonio segregado debe estar constituido por participaciones mayoritarias en una o varias entidades. Igualmente, resulta necesario que el patrimonio que permanece en sede de la entidad escindida esté constituido al menos por participaciones mayoritarias en otra u otras entidades, o bien por una rama de actividad. Cumpliéndose esta circunstancia, la operación de escisión financiera planteada podrá acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS.

Estas circunstancias parecen cumplirse en el caso concreto planteado, en la medida en que se produzca la segregación de la participación mayoritaria en la entidad T, en concreto el 100%, traspasándose a una entidad de nueva creación (Newco) que será residente en España, mientras que en el patrimonio de la escindida (la entidad consultante) permanecen, al menos, participaciones de similares características, en concreto, el 99,06% de la entidad M, por lo que la operación descrita podrá acogerse al régimen fiscal especial mencionado.

2º) En segundo lugar, se plantea la realización de una operación de fusión impropia inversa en virtud de la cual la entidad T absorberá a la entidad de nueva creación NEWCO.

Al respecto, el artículo 83.1 del TRLIS establece que:

"1. Tendrán la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(..)."

En el ámbito mercantil, los artículos 22 y siguientes de la Ley 3/2009, de 3 de Abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, establecen condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

Por tanto, si la operación proyectada se realiza en el ámbito mercantil al amparo de lo dispuesto en la Ley 3/2009, y cumple además lo dispuesto en el artículo 83.1 del TRLIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido en el capítulo VIII del título VII del TRLIS en las condiciones y requisitos exigidos en el mismo.

La aplicación del régimen especial determinará en aplicación del artículo 84 del TRLIS, que no se integren en la entidad transmitente las rentas que se ponen de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 85 del TRLIS.
3º) En tercer lugar, se plantea la realización de una operación de aportación no dineraria por parte de la persona físicas J de las participaciones ostentadas en la entidad consultante (40,82%) y en la entidad T (sociedad resultante de la fusión inversa) a una entidad holding de nueva creación JT.

Al respecto, el artículo 94 del TRLIS establece que:

"1. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará, a opción del sujeto pasivo de este impuesto o del contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a las aportaciones no dinerarias en las que concurran los siguiente requisitos:

a) Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o realice actividades en este por medio de un establecimiento permanente al que se afecten los bienes aportados.

b) Que una vez realizada la aportación, el sujeto pasivo aportante de este impuesto o el contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas participe en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación en, al menos, el cinco por ciento.

c) Que, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrán que cumplir además de los requisitos señalados en los párrafos a) y b), los siguientes:

1º. Que la entidad de cuyo capital social sean representativos sea residente en territorio español y que a dicha entidad no le sean de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas, y de uniones temporales de empresas, previstos en esta Ley, ni tenga como actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos previstos en el artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio y no cumpla los demás requisitos establecidos en el cuarto párrafo del apartado 1 del artículo 116 de esta Ley.

2º. Que representen una participación de, al menos, un cinco por ciento de los fondos propios de la entidad.

3º. Que se posean de manera ininterrumpida por el aportante durante el año anterior a la fecha del documento público en que se formalice la aportación.

d) Que, en el caso de aportación de elementos patrimoniales distintos de los mencionados en el párrafo c) por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dichos elementos estén afectos a actividades económicas cuya contabilidad se lleve con arreglo a lo dispuesto en el Código de Comercio.

R>2. El régimen previsto en el presente capítulo se aplicará también a las aportaciones de ramas de actividad, efectuadas por los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, siempre que lleven su contabilidad de acuerdo con el Código de Comercio.

3. Los elementos patrimoniales aportados no podrán ser valorados, a efectos fiscales, por un valor superior a su valor normal de mercado."

Así, en el caso de aportación de acciones o participaciones sociales por contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se exige que las mismas representen al menos el 5 por 100 de los fondos propios de una entidad residente en territorio español a la que no resulten de aplicación el régimen de agrupaciones de interés económico, de uniones temporales de empresa, ni tenga por objeto la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario en los términos establecidos en el artículo 4.ocho.dos de la Ley 19/1991 o, teniendo este objeto, en el plazo de al menos 90 días del ejercicio social no se cumpla que más del 50% del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar en los términos establecidos en el cuarto párrafo del artículo 116.1 del TRLIS, así como que hayan sido poseídos por el aportante ininterrumpidamente durante el año anterior a la fecha de la aportación.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige igualmente que, una vez realizada la aportación, la persona física aportante participe en los fondos propios de la entidad que la recibe en, al menos, un 5 por 100, siempre que esta última sea residente en territorio español o realice en el mismo actividades por medio de un establecimiento permanente.

Asimismo, de la literalidad del precepto se desprende que el supuesto de hecho delimitado para la aplicación del régimen fiscal especial no se circunscribe al supuesto en que el porcentaje del 5 por 100 en los fondos propios de la beneficiaria no se tenga con anterioridad y se alcance como consecuencia de la mencionada aportación. Por el contrario, también cabe, en el ámbito de dicho supuesto, aquel caso en que antes y después de la aportación, el aportante participa en al menos un 5 por 100 en los fondos propios de la entidad que recibe la aportación.

En el supuesto concreto planteado, la persona física aportante ostentará en la sociedad de nueva creación Holding JT más del 5% de su capital social (el 100%).

Adicionalmente, de acuerdo con los hechos manifestados en el escrito de consulta, parecen cumplirse todos y cada uno de los restantes requisitos previamente señalados, dado que la persona física aportará a una sociedad de nueva creación residente en España, una participación representativa superior al 5% del capital de las sociedades consultante y T, por lo que a la operación de aportación no dineraria planteada le resultaría de aplicación el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS.

4º) Finalmente, la persona física F aportará las participaciones que ostenta en la entidad consultante (59,18%) y la entidad T a dos sociedades holding de nueva creación respectivamente las entidades Holding FT industrial y Holding FT inmobiliaria.

En concreto, el artículo 83.5 del TRLIS establece que:

"(..)
5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad."

A su vez, el artículo 87.1 del TRLIS condiciona la aplicación del régimen fiscal del canje de valores al cumplimiento de dos requisitos:

"1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que cumplan los requisitos siguientes:

a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún otro Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España.

Cuando el socio tenga la consideración de entidad en régimen de atribución de rentas, no se integrará en la base imponible de las personas o entidades que sean socios, herederos, comuneros o partícipes en dicho socio, la renta generada con ocasión del canje de valores, siempre que a la operación le sea aplicación el régimen fiscal establecido en el presente Capítulo o se realice al amparo de la Directiva 90/434/CEE, y los valores recibidos por el socio conserven la misma valoración fiscal que tenían los canjeados.

b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 90/434/CEE."

A la vista de lo expuesto en el escrito de consulta, en la medida en que la entidad beneficiaria (las entidades Holding industrial y Holding inmobiliaria FT) adquieran participaciones en el capital social de otras (las entidades consultante y T) que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto de las mismas, y concurran el resto de las circunstancias del artículo 87 del TRLIS anteriormente citadas, se podrá aplicar a la operación planteada el régimen especial previsto en el capítulo VIII del título VII del TRLIS, en las condiciones y con los requisitos establecidos en dicha normativa.

Adicionalmente, la aplicación del régimen especial exige analizar lo dispuesto en el artículo 96.2 del TRLIS según el cual:

"2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal."

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen especial de las operaciones de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a otro, que justifica que a las mismas les sea de aplicación dicho régimen en lugar del régimen general establecido para esas mismas operaciones en el artículo 15 del TRLIS. El fundamento del régimen especial reside en que la fiscalidad no debe ser un freno ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización, cuando la causa que impulsa su realización se sustenta en motivos económicos válidos, en cuyo caso la fiscalidad quiere tener un papel neutral en esas operaciones.

Por el contrario, cuando la causa que motiva la realización de dichas operaciones es meramente fiscal, esto es, su finalidad es conseguir una ventaja fiscal al margen de cualquier razón económica diferente, no es de aplicación el régimen especial.

En el escrito de consulta se indica que la operación proyectada se realiza con la finalidad de separar los riesgos derivados del negocio industrial de la actividad inmobiliaria, así como crear una estructura organizativa más racional que le permitirá una gestión más eficiente mediante la aplicación de nuevas políticas y estrategias de crecimiento, con mayor independencia, profesionalidad y especialización, permitir a la persona física F modular su futura sucesión, distribuyendo los títulos representativos de la participación del capital de las sociedades industrial e inmobiliaria entre sus hijos en función del grado de implicación de cada uno de ellos en dichos negocios, esto evitará conflictos futuros entre los descendientes del accionista y permitirá una mayor independencia del descendiente "gestor" de cada negocio en la toma de sus decisiones, optimizar los recursos financieros facilitando la posibilidad de acometer nuevas inversiones desde las sociedades holding individuales de cada uno de los hermanos. Asimismo, la estructura propuesta permitiría la optimización de los recursos generados en el Grupo empresarial con los que se financiarían, en todo o parte los nuevos proyectos que se acometerían desde las sociedades holding individuales, dotar a los accionistas del Grupo de un vehículo idóneo para articular futuras inversiones, optimizando sus circuitos de liquidez, o para dar entrada a nuevos socios, simplificar el relevo generacional futuro en el Grupo y los problemas de sucesión empresarial, evitando así que la entrada en el Grupo de próximas generaciones diseminara el accionariado dificultando enormemente la gestión y toma de decisiones y la existencia de una holding individual para cada hermano permitiría organizar y planificar racionalmente la subsistencia del Grupo familiar empresarial permitiendo a cada estirpe elaborar individualmente su propio protocolo familiar. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por el consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas, que pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.