Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V3505-15 de 13 de Noviembre de 2015

Normativa

LIS, Ley 27/2014 arts: 108 y ss.

Normativa

LIS, Ley 27/2014 arts: 108 y ss.

Cuestión

1º) Cuál debe ser el tratamiento fiscal en España de las distribuidas por la ETVE a la entidad Foreign Partnership atendiendo a las circunstancias señaladas en la consulta, en concreto que al menos dos socios de la entidad están gestionados o forman parte de BID y otro socio, está gestionado o forma parte de BEI.

2º) Si las entidades extranjeras que forman parte o están gestionadas por el BID o por el BEI mencionadas pueden beneficiarse del régimen fiscal especial previsto en el "Acuerdo sobre inmunidades y prerrogativas entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Reino de España" y en el "Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea".

3º) Si, en aquellos casos en los que los socios directos del Foreign Partnership fueran, a su vez, entidades transparentes podría atenderse a la residencia fiscal última de los socios de estas entidades a los efectos de aplicar en la parte proporcional que corresponde a su participación indirecta en la ETVE el régimen fiscal establecido en el artículo 108 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, o en su caso, las previsiones del Convenio para evitar la Doble Imposición que correspondiera.

3º) Cuáles serían los requisitos formales que debería atender la ETVE, para poder aplicar alguno de los regímenes especial señalados anteriormente.

Descripción

La entidad consultante es una sociedad extranjera que pretende constituir una compañía Holding en España cuyo objeto social sea la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales. Dicha compañía estaría acogida al régimen especial de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (en adelante ETVE). En este sentido, la ETVE dispondría en todo momento de los medios materiales y humanos necesarios para la gestión y administración de su cartera de valores de entidades no residentes.

La ETVE poseería además una participación directa o indirecta igual o superior al 5% en el capital o los fondos propios de sociedades no residentes. Así mismo mantendría la mencionada participación en sus filiales directa o indirectamente, de manera ininterrumpida durante un período mínimo de un año con anterioridad a la fecha en la que resultasen exigibles los dividendos o a la fecha en que se transmitiese la participación. Las entidades participadas estarían sujetas y no exentas por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades español a un tipo nominal de, al menos el 10% (o son residentes en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información), y obtendría sus rentas en el extranjero.

La ETVE se encontraría participada por una entidad fiscalmente transparente ( "Foreign Partnership) y no residente en España (en principio residente en Canadá), la citada entidad tendría las siguientes características:

-La entidad sería una partnership limitada residente en Ontario que no tendría personalidad jurídica distinta a la de sus socios. No obstante, de conformidad con la legislación de Ontario, podría ser demandado o podría ser declarado en concurso de acreedores de forma separada a sus socios.

-El socio principal sería responsable de la gestión de la entidad, aunque dicha gestión podría ser delegada a terceros si los acuerdos del partnership lo permitiesen. En el supuesto en que los socios participasen en el control de la misma, su responsabilidad perdería el carácter de limitada.

-Los ingresos serían obtenidos por la propia entidad pero se asignarían o atribuirían a sus socios.

-EL partnership no estaría sujeto al impuesto sobre sociedades canadiense, sus ingresos, se atribuirían directamente a sus socios en proporción a su participación.

-El socio principal tendría la titularidad de los activos en nombre del partnership. Los socios limitados y el socio principal tendrían participación directa en el partnership, pero no en sus activos.

-El socio principal respondería de forma ilimitada por las obligaciones del partenership que no puedan ser satisfechas con los bienes y derechos de la entidad. Los restantes socios responderán de forma limitada.

La entidad descrita, estaría participada fundamentalmente por las siguientes entidades:

a) La entidad BID, un fondo residente en los Estados Unidos de América.

b) La entidad BEI, un fondo Europeo de inversiones, entidad luxemburguesa dependiente del Banco Europeo de Inversiones.

c) La entidad B, una institución residente en Colombia.

d) La entidad D, una entidad residente en Alemania.

e) La entidad GET, un fondo gestionado por BID, residente en Estados Unidos.

f) La entidad MGM, es una entidad transparente a efectos fiscales, participada por dos socios personas físicas residentes en Estados Unidos.

g) La entidad consultante, una entidad transparente participada en su totalidad por la entidad MGM.

Adicionalmente, una parte minoritaria de la compañía pertenecería a personas físicas no residentes fiscalmente en territorio español que participarían de forma directa en la entidad transparente, o de forma indirecta, a través de otras entidades transparentes.

No todos los socios podrían obtener certificados de residencia fiscal en el extranjero por tratarse de entidades fiscalmente transparentes, si bien algunos de ellos podrían beneficiarse con carácter subjetivo de un régimen fiscal favorable en España.

Contestación

De acuerdo con los datos aportados en el escrito de consulta, la consultante es una LLC estadounidense que va a constituir una sociedad holding en España acogida el régimen de ETVE, con participación igual o superior al 5% en sociedades no residentes, que están sujetas y no exentas a un impuesto extranjero de al menos el 10%, o residentes en un país con CDI.

ETVE estaría participada por una entidad fiscalmente transparente de Canadá (en adelante, tal como se denomina en el escrito de consulta, Foreing Partnership) con las siguientes características:

a) Sin personalidad jurídica propia;
b) Socio principal con responsabilidad ilimitada, responsable de la gestión de la entidad, que también puede ser encomendada a un tercero; Socios no gestores con responsabilidad limitada;
c) Los ingresos se asignan o atribuyen a los socios directamente, en proporción a su participación;
d) Fiscalmente transparente;
e) El socio gestor es titular formal de los activos de la entidad.

A su vez, esta entidad (Foreing Partnership) está participada por las siguientes entidades: el Fondo Multilateral de Inversiones, de EE.UU., administrado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID); el Global Environment Facility (GEF) de EEUU, también gestionado por el BID; el Fondo Europeo de Inversiones, entidad luxemburguesa dependiente del Banco Europeo de Inversiones (BEI); el Banco de Comercio Exterior, residente en Colombia; un Fondo alemán perteneciente a un banco del Estado alemán; una LLC (LLC1) de EEUU y la consultante, que también es una LLC de EEUU (LLC2), participada por la anteriormente citada LLC1. A su vez, dos personas físicas residentes en EE.UU. son titulares de la primera LLC1.

En lo que compete a esta Subdirección, la consultante pregunta, en primer lugar, por el tratamiento de las rentas repartidas desde la ETVE española al denominado "Foreing Partnership". A estos efectos, habría que determinar, entonces, su naturaleza jurídica.

El artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, (TRLIRNR), define las Entidades en Régimen de Atribución de Rentas (ERAR) a efectos de este Impuesto:

"Tendrán la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas, las entidades constituidas en el extranjero cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas.".

No existe en España un listado cerrado de entidades sometidas al régimen de atribución de rentas. La Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. (LIRPF) indica, en el artículo 87, en relación con las entidades en atribución de rentas, lo siguiente:

"Artículo 87. Entidades en régimen de atribución de rentas.

1. Tendrán la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas aquellas a las que se refiere el artículo 8.3 de esta Ley y, en particular, las entidades constituidas en el extranjero cuya naturaleza jurídica sea idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas.

2. El régimen de atribución de rentas no será aplicable a las sociedades agrarias de transformación que tributarán por el Impuesto sobre Sociedades.

3. Las entidades en régimen de atribución de rentas no estarán sujetas al Impuesto sobre Sociedades."

A este respecto, el apartado 3 del artículo 8 citado determina los contribuyentes del impuesto:

"3. No tendrán la consideración de contribuyente las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Las rentas correspondientes a las mismas se atribuirán a los socios, herederos, comuneros o partícipes, respectivamente, de acuerdo con lo establecido en la sección 2.ª del Título X de esta Ley."

Las entidades a que se refiere la Ley General Tributaria son las entidades carentes de personalidad jurídica que constituyen una unidad económica o un patrimonio separado susceptible de imposición.

Por tanto, para que las entidades constituidas en el extranjero puedan considerarse entidades en atribución de rentas han de tener una naturaleza jurídica idéntica o análoga a la de las entidades en atribución de rentas constituidas de acuerdo con las leyes españolas. Se trata entonces de analizar si la entidad objeto de esta consulta es idéntica o análoga a las ERAR en España, teniendo en cuenta sus características.

Puesto que se trata de una entidad sin personalidad jurídica distinta de la de sus socios, con un socio principal con responsabilidad ilimitada, que atribuye los beneficios en proporción a la participación en ella y transparente fiscalmente en Canadá, se puede concluir que se trataría de una entidad constituida en el extranjero idéntica o análoga a las ERAR españolas.

En estas circunstancias, a efectos de la aplicación del régimen de las ETVE se deberá atender a las características de cada socio o partícipe de la Foreing Partnership y no a esta entidad.

De acuerdo con el artículo 108 de la LIS, los beneficios distribuidos a los socios de la ETVE no se entenderán obtenidos en territorio español cuando el perceptor sea una entidad o una persona física no residente en territorio español sin establecimiento permanente.

A estos efectos, en el escrito de consulta se pregunta por las siguientes cuestiones:

1. Exención subjetiva de las entidades dependientes del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y del Banco Europeo de Inversiones:

Se indica que uno de los partícipes del Foreing Partnership es el Fondo Multilateral de Inversiones, administrado por el BID. También el Global Environment Facility, gestionado por el BID.

El Acuerdo sobre inmunidades y prerrogativas entre el Banco Interamericano de Desarrollo y el Reino de España, hecho en Madrid el 15 de junio de 2012, (BOE de 28 de enero de 2013) recoge en su artículo 4 las siguientes exoneraciones tributarias:

"1. Exención de todo tipo de gravámenes tributarios, impuestos y derechos aduaneros que pudieran recaer sobre sus ingresos, bienes y otros activos, así como sobre las operaciones y transacciones que efectúe de acuerdo con el Convenio Consultivo."

artículo XI del citado Convenio dispone, en su sección 9, lo siguiente:

"Sección 9. Exenciones Tributarias (a) El Banco, sus ingresos, bienes y otros activos, lo mismo que las operaciones y transacciones que efectúe de acuerdo con este Convenio, estarán exentos de toda clase de gravámenes tributarios y derechos aduaneros. El Banco estará asimismo exento de toda responsabilidad relacionada con el pago, retención o recaudación de cualquier impuesto, contribución o derecho."

Por lo tanto, en la medida en que los Fondos citados formasen parte integrante de la estructura propia del BID, los pagos que correspondan a estos partícipes estarán exentos en España.

En cuanto al Fondo Europeo de Inversiones, se indica que forma parte del Banco Europeo de Inversiones. En este sentido, el artículo 21 del Protocolo 7 de Privilegios e Inmunidades de la Unión Europea, indica:

"El presente Protocolo se aplicará igualmente al Banco Europeo de Inversiones, a los miembros de sus órganos, a su personal y a los representantes de los Estados miembros que participen en sus trabajos, sin perjuicio de las disposiciones del Protocolo sobre los Estatutos del Banco.

El Banco Europeo de Inversiones estará, por otra parte, exento de toda imposición de carácter fiscal y parafiscal en el momento de los aumentos de su capital, así como de las diversas formalidades a que pudieren estar sujetas tales operaciones en el Estado donde el Banco tenga su sede. Asimismo, su disolución y liquidación no serán objeto de ninguna imposición. Por último, la actividad del Banco y de sus órganos, cuando se ejerza en las condiciones previstas en sus Estatutos, no estará sometida al impuesto sobre el volumen de negocios."

En relación con esta entidad, pueden realizarse las mismas consideraciones si el Fondo fuera parte de la estructura del propio Banco; sin embargo, si el banco o el fondo se limitaran a avalar o garantizar, entonces se entiende que los rendimientos que los bancos obtengan en los préstamos avalados o garantizados por el FEI no estarían exentos por aplicación de este Protocolo.

Respecto de la condición de no residentes de los socios de entidades transparentes que participan en la Foreing Partnership. Aplicación del Convenio con EE.UU, cabe señalar que los partícipes en la Foreing Partnership son varias LLC estadounidenses que, a su vez, tienen la naturaleza de entidades transparentes.

En el escrito de consulta se indica que la consultante es una entidad transparente participada al 100% por otra LLC transparente cuyos socios son dos personas físicas residentes en EEUU. Por lo tanto, desde el punto de vista fiscal, no se consideran como entidades separadas, de forma que las rentas que perciban no están sometidas a tributación en sede de la citada LLC sino que se tratan como "disregarded entity", es decir, no se consideran como entidades distintas de los socios y las rentas que obtengan se someten a imposición en sede del socio, aplicando transparencia fiscal.

El artículo 3.1.d) del Convenio suscrito entre el Reino de España y los Estados Unidos de América para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal respecto de impuestos sobre la renta de 22 de febrero de 1990 (BOE de 22 de diciembre), señala que el término "persona" comprende las personas físicas, las sociedades y cualquier otra agrupación de personas. Por su parte, el Protocolo del Convenio matiza que "se entenderá que la expresión «cualquier otra agrupación de personas» comprende las herencias yacentes, las fiducias (trusts) o las sociedades de personas (partnerships)."

El artículo 4.1 del Convenio establece que, "a los efectos del mencionado Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sometida a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, lugar de constitución o cualquier otro criterio de naturaleza análoga". De nuevo, el Protocolo aclara que "una sociedad de personas, herencia yacente, o fiducia es residente de un Estado contratante solamente en la medida en que las rentas que obtenga estén sometidas a imposición en ese Estado como las rentas de un residente."

El Acuerdo Amistoso, de 30 de enero y de 15 de febrero de 2006, relativo a la aplicación del Convenio entre España y Estados Unidos, recoge el tratamiento de las sociedades de responsabilidad limitada estadounidenses (LLC). Se acordó considerar que la renta obtenida por una LLC que no se considere una entidad distinta de los socios a efectos de los impuestos federales de los Estados Unidos, es renta percibida por un residente en los Estados Unidos en la medida en que esté sujeta a tributación en los Estados Unidos como renta de un residente en ese país.

En este caso, la LLC consultante pertenece a otra LLC que, a su vez, está participada por dos socios personas físicas residentes en EE.UU. La LLC se considerará residente en EE.UU. a efectos de la aplicación del Convenio, en la misma proporción en la que sus socios sean residentes en Estados Unidos, por tanto, podrá beneficiarse de la aplicación del Convenio hispano-estadounidense.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, de acuerdo con el artículo 108 de la LIS, las participaciones en beneficios distribuidos a los socios de la ETVE con cargo a las rentas exentas previstas en el artículo 21 de la LIS procedentes de entidades no residentes en territorio español, no se entenderán obtenidas en territorio español cuando el preceptor sea una persona o entidad no residente en territorio español sin establecimiento permanente.

Por otra parte, la ETVE deberá cumplir lo dispuesto en el artículo 107 de la LIS para proceder a la aplicación del régimen fiscal previsto en el capítulo XIII del título VII de la LIS.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.