Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V4089-15 de 21 de Diciembre de 2015
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Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V4089-15 de 21 de Diciembre de 2015

Tiempo de lectura: 7 min

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Órgano: Dirección General de Tributos

Fecha: 21/12/2015

Num. Resolución: V4089-15

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Normativa

Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, art: 5.

Cuestión

Si este grupo familiar podría quedar encuadrado en el concepto de grupo de sociedades al que se refiere el artículo 5 apartado 1 párrafo 3º de la LIS, de tal modo que el cumplimiento del requisito de la existencia de un empleado con contrato laboral y jornada completa se predique del grupo en su conjunto, y no individualmente respecto de cada entidad. Es decir que pueda entenderse cumplido este requisito por el hecho de que al menos una entidad del grupo cuente con tal empleado, a pesar de que no todas las entidades cuenten individualmente cada una de ellas con uno en su plantilla.

Descripción

Los consultantes son dos hermanos socios y consejeros de las entidades A (en la que el hermano 1 tiene el 20% y el hermano 2 el 80%) y B (en la que el hermano 1 tiene el 74% y el hermano 2 el 26%).

También son consejeros de la entidad C (participada por la entidad A en un 50% y por la entidad B en un 50%).

Por otra parte, la entidad D se encuentra participada al 84,01% por la entidad A, en un 2,87% por el hermano 2 y por la entidad E (participada al 100% por la mujer e hijas del hermano 1) en un 13,03%.

Finalmente, la entidad F de la que también son consejeros los hermanos, está directamente participada por el hermano 1 en un 99% y en un 1% por el hermano 2.

Estas seis sociedades tienen por objeto social, entre otros, la compra, venta y arrendamiento de bienes inmuebles.

Contestación

El artículo 5.1 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (LIS en adelante), de 27 de noviembre, establece que:

"1. Se entenderá por actividad económica la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En el caso de arrendamiento de inmuebles, se entenderá que existe actividad económica, únicamente cuando para su ordenación se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y jornada completa.

En el supuesto de entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades según los criterios establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, el concepto de actividad económica se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo."

En el supuesto concreto planteado, a efectos de determinar si las sociedades A, B, C, D, E y F forman parte de un grupo, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, cabe señalar que este Centro Directivo ha solicitado al respecto informe al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas el cual, ha establecido lo siguiente:

"(...). La opinión de este Instituto sobre la calificación como empresas del grupo a los efectos del artículo 42 del CdC de sociedades participadas por familiares próximos está publicada en la consulta 1 del BOICAC nº 83, de septiembre de 2010, y en la consulta 4 del BOICAC nº 92, de diciembre de 2012. El criterio incluido en estas consultas puede resumirse en los siguientes párrafos.

La relación de subordinación a que se refiere el artículo 42 del CdC es la consecuencia lógica de poseer la mayoría de los derechos de voto de una sociedad, o de la facultad de nombrar o haber designado a la mayoría de los miembros de su órgano de administración, circunstancia que también requiere, con carácter general, gozar de los derechos de voto.

Sin embargo no es menos cierto que el artículo 42 del CdC contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra. A tal efecto y para facilitar la tarea de identificar estos supuestos, el artículo 2, apartado 2, de las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, desarrolla el concepto de control sin participación.

En este contexto regulatorio, en principio, cabe concluir que la calificación como empresas del grupo de un entramado societario es una cuestión de hecho, que viene determinada por la existencia o la posibilidad de control entre sociedades o de una empresa por una sociedad, para cuya apreciación concreta sería preciso analizar todos los antecedentes y circunstancias del correspondiente caso.

Es decir, las sociedades integradas en lo que podríamos denominar un grupo "familiar", como regla general, constituyen grupos sometidos a la misma unidad de decisión, que pueden reconocerse a la vista de la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, y de las propias relaciones económicas cruzadas que la unidad de decisión teje entre las sociedades titulares de los activos y pasivos que "administran" directa o indirectamente las personas físicas que integran el "grupo familiar".

Sin embargo, no es menos cierto que identificar relaciones de subordinación entre esas sociedades puede llevar a un resultado arbitrario o infundado (porque la unidad económica puede adoptar diferentes estructuras jurídicas en función de los intereses en liza en cada momento), como se puede colegir de la solución legal que se ha seguido para designar a la sociedad que debe informar en la memoria de las cuentas anuales individuales del grupo "ampliado" (la sociedad de mayor activo, ante la imposibilidad de hacer recaer dicha obligación en las personas físicas que ejercen el control de todas ellas).

(?) La Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea, modificó el artículo 42.1 del CdC en sintonía con la definición de grupo de sociedades regulado en las normas internacionales de contabilidad y cuya principal consecuencia fue la eliminación de la obligación de consolidar para los denominados "grupos de coordinación", integrados por las empresas sometidas a una misma unidad de decisión; concepto jurídico que permitía identificar la obligación de consolidar cuando varias sociedades estaban controladas por terceros no obligados a consolidar, por carecer de la forma societaria mercantil.

Esto es, la reforma introducida en nuestro Derecho contable por la Ley 16/2007 define dos conceptos de grupo:

1. El regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, que podríamos denominar de subordinación, formado por una sociedad dominante y otra u otras dependientes controladas por la primera, y

2. El grupo de coordinación, integrado por empresas controladas por cualquier medio por una o varias personas, físicas o jurídicas, que actúen conjuntamente o se hallen bajo dirección única por acuerdos o cláusulas estatutarias, previsto en la indicación decimotercera del artículo 260 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en la NECA nº 13. Empresas del grupo, multigrupo y asociadas del PGC.

Por tanto y como conclusión se informa que los grupos de coordinación (o grupos ampliados que se regulan en la NECA nº 13) no forman parte del concepto de grupo de sociedades definido en el artículo 42 del CdC, sino que constituyen una categoría propia cuya identificación origina una serie de consecuencias a los efectos de formular las cuentas anuales individuales de las sociedades que lo integranÒ'.

En virtud de lo anterior, dado que las sociedades A, B, C, D, E y F no tienen la consideración de sociedades del grupo en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sino que son sociedades del "grupo", en el sentido de la Norma de elaboración de las cuentas anuales 13ª del PGC, por lo que el cumplimiento de los requisitos del concepto de actividad económica del artículo 5 de la LIS no se determinará teniendo en cuenta a todas las que formen parte del mismo sino de forma individual en cada una de las entidades.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

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