Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V5108-16 de 25 de Noviembre de 2016

Normativa

Convenio España-Sudáfrica

Ley 11/2009 arts. 1, 2, 6, 8, 9, 10

TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13

Normativa

Convenio España-Sudáfrica

Ley 11/2009 arts. 1, 2, 6, 8, 9, 10

TRLIRNR RDLeg 5/2004 art. 13

Cuestión

1. Si la entidad consultante cumple con el requisito establecido en el artículo 2.1.b) de la Ley 11/2009 consistente en tener el mismo objeto social que las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) y una política de dividendos similar, así como el señalado en el artículo 4 de la Ley 11/2009, y por lo tanto, partiendo de la consideración de que PropCo cumplirá con los restantes requisitos señalados en el artículo 2.1.c) de la Ley 11/2009, esta última podrá optar por el régimen fiscal especial de SOCIMI en las condiciones establecidas en el artículo 8 de la Ley 11/2009.

2. En relación con la aplicación del gravamen especial del artículo 9.2 de la Ley 11/2009, fecha que debe considerarse por parte de PropCo para determinar el porcentaje de participación de los socios de la entidad consultante y el tipo de gravamen aplicable a los mismos (siempre que se deduzca que su participación es al menos del 5%).

En caso de que la fecha a considerar sea el momento en que los dividendos son satisfechos por PropCo, qué ocurre si con posterioridad, cuando los dividendos son distribuidos por la entidad consultante a sus socios, los porcentajes de participación de los mismos en la entidad consultante o el tipo de gravamen aplicable a dichos socios ha variado, conforme a las siguientes situaciones:

a) En el supuesto de que PropCo haya procedido a ingresar el gravamen especial en relación con los dividendos correspondientes a accionistas de la entidad consultante que en el momento en que los dividendos fueron satisfechos por PropCo presentaban una participación significativa (de al menos el 5%) y su tipo de gravamen era inferior al 10%, se desea conocer si PropCo debería recuperar el gravamen especial satisfecho si dichos accionistas minoran su participación por debajo del 5% en el momento en que los dividendos son distribuidos por la entidad consultante a dichos accionistas. En caso afirmativo, se desea conocer los pasos que debería seguir PropCo para recuperar el gravamen especial.

b) En el supuesto de que PropCo haya procedido a ingresar el gravamen especial en relación con los dividendos correspondientes a accionistas de la entidad consultante que en el momento en que los dividendos fueron satisfechos por PropCo presentaban una participación significativa (de al menos el 5%) y su tipo de gravamen era inferior al 10%, se desea conocer cómo debería actuar PropCo en el caso de que debiera modificar el gravamen especial satisfecho si los accionistas varían su participación, aumentándola o disminuyéndola (aunque la participación sigue considerándose significativa - al menos del 5%- y el tipo de gravamen es inferior al 10%) en el momento en que los dividendos son distribuidos por la entidad consultante a dichos accionistas. Es decir, aunque el gravamen especial se exija en todo caso, se desea conocer si el mismo se verá modificado por la variación de participación de los accionistas de la entidad consultante sufrida en el tiempo entre que PropCo distribuyó los dividendos a la entidad consultante y esta los distribuyó a sus accionistas.

c) En relación con los dividendos correspondientes a accionistas de la entidad consultante que en el momento en que los dividendos fueron satisfechos por PropCo presentaban una participación no significativa (inferior al 5%), se desea conocer si el gravamen especial establecido en el artículo 9.2 de la Ley 11/2009 se aplicará en el caso de que los citados accionistas aumenten su participación por encima del 5% (y además presentan un tipo de gravamen inferior al 10%) en el momento en que los dividendos son distribuidos por la entidad consultante a dichos accionistas. En caso afirmativo, se desea conocer los pasos que debería seguir PropCo para ingresar el gravamen especial.

3. Si por aplicación del artículo 9.4 de la Ley 11/2009 en conexión con el artículo 10.1.c) de la Ley 11/2009, los dividendos satisfechos por PropoCo a la entidad consultante no estarían sometidos a retención en España, con independencia de las características (porcentaje de participación y tipo de gravamen aplicable) de los socios de la entidad consultante en el momento del devengo.

4. En caso de que la respuesta a la cuestión 3 anterior fuera que no procede retención alguna, si los dividendos satisfechos por PropCo no se encontrarían sujetos a tributación en España, o si por el contrario, los mismos tributarían conforme a la normativa general del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, teniendo en consideración el Convenio para evitar la doble imposición aplicable en su caso.

Descripción

La entidad consultante es una entidad con residencia fiscal en Sudáfrica, dedicada a la inversión inmobiliaria y fundamentalmente al arrendamiento de inmuebles, que se encuentra acogida al régimen de REITs (Real Investment Trusts) de Sudáfrica, cotizando en la Bolsa Sudafricana bajo supervisión del órgano regulador del mercado de valores de Johannesburgo.

Es una entidad a la que le es de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República de Sudáfrica para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y protocolo, hecho en Madrid el 23 de junio de 2006.

La entidad consultante se encuentra principalmente participada por socios no significativos cuyo porcentaje de participación es inferior al 5%, existiendo dos socios significativos cuya participación es del 5% o superior: un fondo de pensiones del gobierno sudafricano, y un fondo privado FP. El tipo de gravamen de estos socios significativos es inferior al 10%.

Con el fin de invertir en el mercado inmobiliario español, la entidad consultante ha previsto constituir una entidad con residencia fiscal en España (en adelante PropCo), cuyas acciones o participaciones no cotizarán en ningún mercado de valores regulado ni en el Mercado Alternativo Bursátil.

PropCo estará íntegramente participada por la entidad consultante, no participará en el capital de otras entidades, y cumplirá con los requisitos necesarios para ser considerada como una entidad residente en España a los efectos de lo dispuesto en el artículo 2.1.c) de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario.

En el escrito de consulta se describen las características del régimen REIT sudafricano (aplicable a la entidad consultante):

1. Objeto social.

Las entidades sudafricanas que cumplan los requisitos necesarios para ser consideradas REIT, pueden aplicar un régimen fiscal especial previsto en la normativa del impuesto sobre sociedades sudafricano.

La regulación fiscal sudafricana no contempla la exigencia relativa a un determinado objeto social (entendido este como el establecido en los estatutos de la entidad) para poder configurarse como REIT y, consecuentemente, para poder aplicar los beneficios fiscales asociados a esta figura mercantil. Sin embargo, es el propio status de REIT el que intrínsecamente exige que las entidades desarrollen de facto un objeto de negocio eminentemente inmobiliario, en términos muy similares a los establecidos en la Ley 11/2009.

Para que una entidad mercantil pueda tener la naturaleza de REIT en Sudáfrica, entre otros requisitos, se le exige tener sus valores cotizando, tal y como sucede en el caso de la entidad consultante. De esta manera, la entidad queda sujeta a los requisitos de cotización del órgano regulador del mercado de valores de Johannesburgo.

A este respecto, la sección 13.46 de los requisitos de cotización del mercado de valores de Johannesburgo establece las exigencias que debe cumplir una entidad cotizada para cualificar como REIT. De esta manera, las entidades REIT, entre otros requisitos, deben:

i) Ser una entidad inmobiliaria (property entity), y

ii) que al menos el 75% de sus ingresos provengan de la actividad de arrendamiento inmobiliario.

A estos efectos, la sección 13.1.(t) de los requisitos de cotización del mercado de valores de Johannesburgo establece que una entidad tendrá la consideración de inmobiliaria (property entity) si principalmente realiza (de forma directa o indirecta) actividades inmobiliarias incluyendo:

i) La tenencia y promoción de inmuebles para el arrendamiento y mantenimiento como inversión inmobiliaria.

ii) La compraventa de terrenos para la promoción de inmuebles como mantenimiento de inversiones inmobiliarias.

La normativa sudafricana no contempla diferenciación entre bienes inmuebles de naturaleza urbana o rústica por lo que no exige que los inmuebles arrendados o en promoción tengan tal condición.

2. Política de distribución de beneficios.

Para que una entidad sudafricana cotice en el mercado de valores de Johannesburgo bajo el status de REIT, adicionalmente debe cumplir con requisitos relativos a la política de distribución de dividendos.

En este sentido, la sección 13.47 de los requisitos de cotización establece que las entidades REIT sudafricanas deberán distribuir al menos el 75% de los beneficios obtenidos. Asimismo, la legislación sudafricana establece que la distribución debe realizarse en los seis meses posteriores a la finalización del ejercicio.

A la hora de la distribución del resultado, la normativa sudafricana requiere que se hayan cumplido los requisitos de solvencia y liquidez que establece la normativa mercantil (por ejemplo, principalmente el activo de la entidad valorado a mercado supere o sea igual al pasivo también valorado a mercado) y que se cuente con patrimonio suficiente para hacer frente a deudas exigibles en los 12 meses posteriores.

Los beneficios que no fueran objeto de distribución por la REIT sudafricana (como máximo el 25% distribuible) quedarían gravados bajo régimen general del impuesto sobre sociedades sudafricano, que establece un tipo impositivo del 28%.

Adicionalmente, las rentas que obtenga una REIT sudafricana en concepto de renta por plusvalías en la transmisión de inmuebles y/o participaciones estarán exentas de tributación en Sudáfrica, si bien para poder aplicar dicha exención, la entidad debe cumplir el status de REIT y para ello, como ya se ha comentado, debe cumplir con los requisitos de cotización establecidos en el mercado de valores de Johannesburgo, entre los que se encuentra la obligación de distribuir el 75% de la totalidad de los beneficios distribuibles. Por tanto, de manera indirecta y a efectos prácticos, para que las rentas derivadas de la transmisión de inmuebles y/o participaciones no tributen en Sudáfrica, deben ser objeto de distribución en un 75%.

3. Negociación.

Las acciones de la entidad consultante cotizan en el mercado de valores de Johannesburgo, por lo que las mismas cotizan en el mercado de un país con el que existe un efectivo intercambio de información tributaria, tal y como establece el artículo 25 del Convenio firmado entre Sudáfrica y España.

En relación con que las acciones tengan o no carácter nominativo, la normativa sudafricana no contempla el carácter nominativo de las acciones. No obstante, la propia regulación del mercado de valores de Johannesburgo permite que la entidad consultante identifique a sus accionistas a través del registro de este órgano. Según se manifiesta en el escrito de consulta, la entidad consultante, a través de las anotaciones en el registro del mercado de valores de Johannesburgo, es capaz de identificar a sus socios.

Contestación

1. El artículo 1 de la Ley 11/2009, de 26 de octubre, por la que se regulan las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, establece que:

“1. La presente Ley tiene por objeto el establecimiento de las especialidades del régimen jurídico de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario, (en adelante, SOCIMI).

A los efectos de esta Ley tienen la consideración de SOCIMI aquellas sociedades anónimas cotizadas cuyo objeto social principal sea el establecido en el artículo 2 de la presente Ley y cumplan los demás requisitos establecidos en la misma. Estas sociedades podrán optar por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley.

(…)”

El artículo 2.1 de la Ley 11/2009 establece que:

“1. Las SOCIMI tendrán como objeto social principal:

a) La adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento. La actividad de promoción incluye la rehabilitación de edificaciones en los términos establecidos en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

b) La tenencia de participaciones en el capital de otras SOCIMI o en el de otras entidades no residentes en territorio español que tengan el mismo objeto social que aquéllas y que estén sometidas a un régimen similar al establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios.

c) La tenencia de participaciones en el capital de otras entidades, residentes o no en territorio español, que tengan como objeto social principal la adquisición de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y que estén sometidas al mismo régimen establecido para las SOCIMI en cuanto a la política obligatoria, legal o estatutaria, de distribución de beneficios y cumplan los requisitos de inversión a que se refiere el artículo 3 de esta Ley.

Las entidades a que se refiere esta letra c) no podrán tener participaciones en el capital de otras entidades. Las participaciones representativas del capital de estas entidades deberán ser nominativas y la totalidad de su capital debe pertenecer a otras SOCIMI o entidades no residentes a que se refiere la letra b) anterior. Tratándose de entidades residentes en territorio español, estas podrán optar por la aplicación del régimen fiscal especial en las condiciones establecidas en el artículo 8 de esta Ley.

d) La tenencia de acciones o participaciones de Instituciones de Inversión Colectiva Inmobiliaria reguladas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva.”

El artículo 8 de la Ley 11/2009 establece que:

“1. Las SOCIMI así como las entidades residentes en territorio español a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2, que cumplan los requisitos establecidos en esta Ley, podrán optar por la aplicación en el Impuesto sobre Sociedades del régimen fiscal especial regulado en esta Ley, el cual también será de aplicación a sus socios.

(…)”

Por tanto, la aplicación del régimen fiscal especial previsto en la Ley 11/2009 en el caso planteado en el escrito de consulta requeriría que PropCo cumpla lo establecido en el artículo 2.1.c) de dicha Ley, y que la entidad consultante sudafricana, entidad no residente, cumpla lo establecido en el artículo 2.1.b) de la misma Ley, esto es, PropCo, sociedad española no cotizada podrá optar por la aplicación del régimen fiscal especial de las Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario (SOCIMI) si tiene por objeto social principal la adquisición de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento, está sometida a una política obligatoria de distribución de beneficios como establece su artículo 6, cumple los requisitos de inversión de su artículo 3 y además está íntegramente participada por la entidad consultante sudafricana, entidad no residente en España, siempre que ésta tenga el mismo objeto social que las SOCIMI, cumpla los requisitos de distribución obligatoria, legal o estatutaria, de beneficios, y cumpla los requisitos establecidos en relación a las participaciones representativas de su capital.

En lo que se refiere al objeto social, el artículo 2.1 de la Ley 11/2009 establece que las SOCIMI tendrán como objeto social principal, entre otros, “la adquisición y promoción de bienes inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento”.

Según se manifiesta en el escrito de consulta, la entidad consultante sudafricana se encuentra acogida al régimen de REITs (Real Investment Trusts) de Sudáfrica. La regulación fiscal sudafricana no contempla la exigencia relativa a un determinado objeto social para poder configurarse como REIT y, consecuentemente, para poder aplicar los beneficios fiscales asociados a esta figura mercantil. Sin embargo, para que una entidad mercantil pueda tener la naturaleza de REIT en Sudáfrica, entre otros requisitos, se le exige tener sus valores cotizando, tal y como sucede en el caso de la entidad consultante. De esta manera, la entidad queda sujeta a los requisitos de cotización del órgano regulador del mercado de valores de Johannesburgo, pudiendo concluirse que ello supone:

i) Realizar principalmente (de forma directa o indirecta) actividades inmobiliarias incluyendo la tenencia y promoción de inmuebles para el arrendamiento y mantenimiento como inversión inmobiliaria, y la compraventa de terrenos para la promoción de inmuebles como mantenimiento de inversiones inmobiliarias.

ii) Que al menos el 75% de sus ingresos provengan de la actividad de arrendamiento inmobiliario.

Por otra parte, la normativa sudafricana no contempla diferenciación entre bienes inmuebles de naturaleza urbana o rústica por lo que no exige que los inmuebles arrendados o en promoción tengan tal condición.

De la información facilitada, y sin objeto de interpretar la normativa mercantil sudafricana, atendiendo básicamente al requisito de que al menos el 75% de sus ingresos provengan de la actividad de arrendamiento inmobiliario, debe entenderse que el objeto social de la entidad consultante sudafricana es acorde con lo establecido en el artículo 2.1.b) de la Ley 11/2009. En lo que se refiere a la distribución de resultados, el artículo 6 de la Ley 11/2009 establece que:

“1. Las SOCIMI y entidades residentes en territorio español en las que participan a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, que hayan optado por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley, estarán obligadas a distribuir en forma de dividendos a sus accionistas, una vez cumplidas las obligaciones mercantiles que correspondan, el beneficio obtenido en el ejercicio, debiéndose acordar su distribución dentro de los seis meses posteriores a la conclusión de cada ejercicio, en la forma siguiente:

a) El 100 por 100 de los beneficios procedentes de dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.

b) Al menos el 50 por ciento de los beneficios derivados de la transmisión de inmuebles y acciones o participaciones a que se refiere el apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, realizadas una vez transcurridos los plazos a que se refiere el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, afectos al cumplimiento de su objeto social principal. El resto de estos beneficios deberá reinvertirse en otros inmuebles o participaciones afectos al cumplimiento de dicho objeto, en el plazo de los tres años posteriores a la fecha de transmisión. En su defecto, dichos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que finaliza el plazo de reinversión. Si los elementos objeto de reinversión se transmiten antes del plazo de mantenimiento establecido en el apartado 3 del artículo 3 de esta Ley, aquellos beneficios deberán distribuirse en su totalidad conjuntamente con los beneficios, en su caso, que procedan del ejercicio en que se han transmitido.

La obligación de distribución no alcanza, en su caso, a la parte de estos beneficios imputables a ejercicios en los que la sociedad no tributaba por el régimen fiscal especial establecido en esta Ley.

c) Al menos el 80 por ciento del resto de los beneficios obtenidos.

El dividendo deberá ser pagado dentro del mes siguiente a la fecha del acuerdo de distribución.

2. Cuando la distribución del dividendo se realice con cargo a reservas procedentes de beneficios de un ejercicio en el que haya sido de aplicación el régimen fiscal especial, su distribución se adoptará obligatoriamente con el acuerdo a que se refiere el apartado anterior.

3. La reserva legal de las sociedades que hayan optado por la aplicación del régimen fiscal especial establecido en esta Ley no podrá exceder del 20 por ciento del capital social. Los estatutos de estas sociedades no podrán establecer ninguna otra reserva de carácter indisponible distinta de la anterior.”

Según se manifiesta en el escrito de consulta, para que una entidad sudafricana cotice en el mercado de valores de Johannesburgo bajo el status de REIT, debe cumplir con requisitos relativos a la política de distribución de dividendos, estableciéndose que las entidades REIT sudafricanas deberán distribuir al menos el 75% de los beneficios obtenidos en los seis meses posteriores a la finalización del ejercicio, una vez se hayan cumplido los requisitos de solvencia y liquidez que establece la normativa mercantil y que se cuente con patrimonio suficiente para hacer frente a deudas exigibles en los 12 meses posteriores.

Teniendo en cuenta los porcentajes de distribución de resultados establecidos en el artículo 6 de la Ley 11/2009, se entiende que la política de distribución de resultados exigida a la entidad consultante sudafricana es similar a la prevista en dicho artículo.

En lo que se refiere a los requisitos de negociación en mercado regulado o sistema multilateral de negociación, el artículo 4 de la Ley 11/2009 establece que:

“Las acciones de las SOCIMI deberán estar admitidas a negociación en un mercado regulado o en un sistema multilateral de negociación español o en el de cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, o bien en un mercado regulado de cualquier país o territorio con el que exista efectivo intercambio de información tributaria, de forma ininterrumpida durante todo el período impositivo.

Las acciones de las SOCIMI deberán tener carácter nominativo.

Estas mismas obligaciones se exigirán a las participaciones representativas del capital de las entidades no residentes a que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.”

Según se manifiesta en el escrito de consulta, las acciones de la entidad consultante cotizan en el mercado de valores de Johannesburgo. Se entiende, a efectos de la presente contestación, que se trata de un mercado regulado.

La disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, establece que:

“(…)

4. Existe efectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios que no tengan la consideración de paraísos fiscales, a los que resulte de aplicación:

a) un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información, siempre que en dicho convenio no se establezca expresamente que el nivel de intercambio de información tributaria es insuficiente a los efectos de esta disposición;

b) un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria; o

c) el Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal de la OCDE y del Consejo de Europa enmendado por el Protocolo 2010.

No obstante lo anterior, reglamentariamente se podrán fijar los supuestos en los que, por razón de las limitaciones del intercambio de información, no exista efectivo intercambio de información tributaria.

(…)”

Teniendo en cuenta que Convenio entre el Reino de España y la República de Sudáfrica para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y protocolo, hecho en Madrid el 23 de junio de 2006 contiene una cláusula de intercambio de información, puede considerarse que las acciones de la entidad consultante cotizan en un mercado regulado de un país con el que existe efectivo intercambio de información tributaria.

En relación con que las acciones tengan o no carácter nominativo, la normativa sudafricana no contempla el carácter nominativo de las acciones. No obstante, la propia regulación del mercado de valores de Johannesburgo permite que la entidad consultante identifique a sus accionistas a través del registro de este órgano. Según se manifiesta en el escrito de consulta, la entidad consultante, a través de las anotaciones en el registro del mercado de valores de Johannesburgo, es capaz de identificar a sus socios.

El régimen fiscal especial de las SOCIMI se caracteriza, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 11/2009, en términos generales, por aplicar una tributación nula en sede de la sociedad cuando exista una tributación mínima (igual o superior al 10%) en sede del socio, siempre que se trate de socios con participaciones significativas (al menos un 5%) en la SOCIMI. En caso contrario, la SOCIMI se verá obligada a soportar un gravamen especial del 19%, por los dividendos distribuidos a los socios con el referido nivel de participación cuya tributación no alcance el 10% señalado.

En particular, el artículo 9 de la Ley 11/2009, establece que:

“1. Las entidades que opten por la aplicación del régimen fiscal especial previsto en esta Ley, se regirán por lo establecido en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades sin perjuicio de las disposiciones especiales previstas en esta Ley.

Dichas entidades tributarán al tipo de gravamen del cero por ciento en el Impuesto sobre Sociedades. (…)

(…)

2. La entidad estará sometida a un gravamen especial del 19 por ciento sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, cuando dichos dividendos, en sede de sus socios, estén exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento. Dicho gravamen tendrá la consideración de cuota del Impuesto sobre Sociedades.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no resultará de aplicación cuando el socio que percibe el dividendo sea una entidad a la que resulte de aplicación esta Ley.

El gravamen especial se devengará el día del acuerdo de distribución de beneficios por la junta general de accionistas, u órgano equivalente, y deberá ser objeto de autoliquidación e ingreso en el plazo de dos meses desde la fecha de devengo. El modelo de declaración de este gravamen especial se aprobará por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, que establecerá la forma y el lugar para su presentación.

3. El gravamen especial previsto en el apartado anterior no resultará de aplicación cuando los dividendos o participaciones en beneficios sean percibidos por entidades no residentes a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley, respecto de aquellos socios que posean una participación igual o superior al 5 por ciento en el capital social de aquellas y tributen por dichos dividendos o participaciones en beneficios, al menos, al tipo de gravamen del 10 por ciento.

4. (…)”

Por su parte, el artículo 10.3 de la Ley 11/2009 establece que:

“3. Los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5 por ciento, y que reciban dividendos o participaciones en beneficios que tributen a un tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, estarán obligados a notificar tal circunstancia a la entidad en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a aquel en que los mismos sean satisfechos. De no existir esta notificación, se entenderá que los dividendos o participaciones en beneficios están exentos o tributan a un tipo de gravamen inferior al 10 por ciento.

Los socios que tengan la condición de entidades no residentes a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley deberán acreditar en el plazo establecido en el párrafo anterior que, a la vista de la composición de su accionariado y de la normativa aplicable en el momento del acuerdo de distribución de dividendos, estos quedarán gravados, ya sea en dicha entidad o en sus socios, al menos, al tipo de gravamen del 10 por ciento. La no sujeción al gravamen especial quedará, no obstante, condicionada a que los referidos dividendos tributen al tipo de gravamen de, al menos, el 10 por ciento, cuando éstos sean objeto de distribución por las entidades a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de esta Ley.”

La exigencia del carácter nominativo de las participaciones responde a la necesidad de identificar a los socios de la entidad con el fin de garantizar la tributación mínima exigida por la Ley. No obstante, en el ámbito internacional puede ocurrir que dicho carácter nominativo no sea establecido por la legislación mercantil correspondiente. Por ello, teniendo en cuenta la finalidad de este requisito, el mismo puede entenderse cumplido en la medida en que resulte posible identificar a los socios de la entidad extranjera (en este caso, de la entidad consultante sudafricana) en el momento de distribución de los dividendos, por cuanto así se garantiza la correcta aplicación de la norma.

De la misma manera, y teniendo en cuenta que la norma exige una tributación mínima a nivel del socio en el caso de socios significativos, esa identificación de los socios debe ser sustancial. No obstante, ello no debe significar que, de no poder acceder a la identificación del 100% de los socios de la entidad, se impida la aplicación del régimen, siempre que se garantice la anteriormente mencionada tributación mínima pretendida. Ello puede entenderse cumplido cuando la identificación de los socios es tal, que se garantiza la correcta tributación pretendida por la Ley, esto es, cuando están identificados más del 95% de los socios de la entidad consultante sudafricana.

2. A efectos de la contestación a esta cuestión se partirá del supuesto de que la entidad consultante sudafricana reúne los requisitos para tener la consideración de entidad a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/2009 y de que PropCo reúne los requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial de SOCIMI.

El apartado 2 del artículo 9 de la Ley 11/2009 establece que la entidad estará sometida a un gravamen especial del 19% sobre el importe íntegro de los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos a los socios cuya participación en el capital social de la entidad sea igual o superior al 5%, cuando dichos dividendos, en sede de sus socios, estén exentos o tributen a un tipo de gravamen inferior al 10%.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 9 de la Ley 11/2009 establece que el gravamen especial previsto en el apartado 2 de dicho artículo no resultará de aplicación cuando los dividendos o participaciones en beneficios sean percibidos por entidades no residentes a las que se refiere el artículo 2.1.b) de la ley 11/2009, respecto de aquellos socios que posean una participación igual o superior al 5% en el capital social de aquellas y tributen por dichos dividendos o participaciones en beneficios, al menos, al tipo de gravamen del 10%.

De acuerdo con ello, el gravamen especial no resultará de aplicación cuando los dividendos participaciones en beneficios de PropCo sean percibidos por la entidad consultante sudafricana, que participaría íntegramente en PropCo, respecto de aquellos socios de la entidad consultante sudafricana que posean una participación igual o superior al 5% en su capital social y tributen por dichos dividendos o participaciones en beneficios, al menos, al tipo de gravamen del 10%.

Para ello, según se desprende de lo establecido en el artículo 10.3 de la Ley 11/2009 anteriormente transcrito, la entidad consultante sudafricana deberá acreditar en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a aquel en que le fueron satisfechos los dividendos o participaciones en beneficios distribuidos por PropoCo que, a la vista de la composición de su accionariado y de la normativa aplicable en el momento del acuerdo de distribución de dividendos, estos quedarán gravados, ya sea en dicha entidad (la entidad consultante sudafricana) o en sus socios, al menos, al tipo de gravamen del 10%. La no sujeción al gravamen especial quedará, no obstante, condicionada a que los referidos dividendos tributen al tipo de gravamen de, al menos, el 10%, cuando éstos sean objeto de distribución por la entidad consultante sudafricana.

La fecha a la que debe atenderse para determinar la composición del accionariado de la entidad consultante sudafricana y el tipo de gravamen aplicable a los dividendos o participaciones en beneficios, ya sea en la entidad consultante sudafricana o en sus socios, ha de ser la del momento del acuerdo de distribución de los dividendos por PropoCo.

En caso de que atendiendo a dicha fecha, no resultara de aplicación el gravamen especial, la no sujeción quedará condicionada a posteriormente, cuando los dividendos o participaciones en beneficios satisfechos a la entidad consultante sudafricana sean objeto de distribución por esta a sus socios, los referidos dividendos tributan a un tipo de gravamen de al menos el 10%.

3. A efectos de la contestación a esta cuestión se partirá del supuesto de que la entidad consultante sudafricana reúne los requisitos para tener la consideración de entidad a las que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/2009 y de que PropCo reúne los requisitos para la aplicación del régimen fiscal especial de SOCIMI.

En esta cuestión se plantea cual sería la tributación de los dividendos satisfechos por la sociedad española. Al tratarse de una renta de fuente española obtenida por una entidad residente en Sudáfrica, será de aplicación el Convenio entre el Reino de España y la República de Sudáfrica para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en material de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y protocolo, hecho en Madrid el 23 de junio de 2006 (BOE del 15 de febrero de 2008) que, en su artículo 10 “Dividendos”, establece lo siguiente:

“1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del:

a) 5 por ciento del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad (excluidas las sociedades de personas) que posean directamente al menos el 25 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos;

b) 15 por ciento del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos.

Las autoridades competentes de los Estados contratantes establecerán de mutuo acuerdo la forma de aplicación de estos límites.

Este apartado no afecta a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos.

(…)

4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad económica a través de un establecimiento permanente situado allí y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, se aplicarán las disposiciones del artículo 7.

(…)”

Asimismo, el apartado II del Protocolo del citado Convenio hispano – sudafricano indica que:

“Con referencia a los artículo 10, 11, 12 y 13, se entenderá que:

a) No obstante, las disposiciones de este Convenio, una sociedad residente de un Estado contratante en la que socios no residentes de ese Estado participen, directa o indirectamente, en más del 50 por ciento, no tendrá derecho a las exenciones o beneficios fiscales establecidos por el presente Convenio respecto de dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital procedentes del otro Estado contratante. Esta disposición no será aplicable cuando existan motivos económicos válidos distintos de la simple tenencia de acciones o bienes en el Estado contratante del que sea residente.

(…)”

No indica el escrito de consulta la residencia de la totalidad del accionariado de la sociedad sudafricana; no obstante, a efectos de la contestación a esta cuestión, se partirá de la hipótesis de que los socios no residentes en Sudáfrica no participan, directa o indirectamente, en más del 50%. Asimismo, tampoco se deduce del escrito de consulta que la sociedad sudafricana realice en España una actividad económica a través de un establecimiento permanente al que esté vinculada efectivamente la participación que genera los beneficios.

Por lo tanto, los dividendos distribuidos por la sociedad española a la entidad sudafricana podrán ser gravados en España con el límite del 5%, de acuerdo con lo establecido en la normativa interna.

Por su parte, el artículo 9.4 de la Ley 11/2009 establece que:

“4. En todo caso, estarán sujetos a retención los dividendos o participaciones en beneficios a que se refieren las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 10, excepto que se trate de entidades que reúnan los requisitos para la aplicación de esta Ley.

Asimismo, estarán sujetos a retención los dividendos o participaciones en beneficios a que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo 10 de esta Ley, de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, salvo aquellos a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior.”

El artículo 10.1.c) de la Ley 11/2009 establece que:

“1. Los dividendos distribuidos con cargo a beneficios o reservas respecto de los que se haya aplicado el régimen fiscal especial establecido en esta Ley, recibirán el siguiente tratamiento:

a) Cuando el perceptor sea un contribuyente del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes con establecimiento permanente, no será de aplicación la exención establecida en el artículo 21 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades.

b) Cuando el perceptor sea un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se aplicará lo dispuesto en el artículo 25.1.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

c) Cuando el perceptor sea un contribuyente del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente, se aplicará lo dispuesto en el artículo 24.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.”

Del artículo 9.4 de la Ley 11/2009 se desprende que estarán sujetos a retención los dividendos o participaciones en beneficios cuyo perceptor sea una entidad no residente a la que se refiere la letra b) del apartado 1 del artículo 2 de la Ley 11/2009, salvo aquellos a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo 9.

Es decir, los dividendos o participaciones en beneficios percibidos por la entidad consultante sudafricana estarían sujetos a retención, salvo aquellos a los que resulte de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo 9.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.