Análisis de la custodia compartida: ¿qué deciden los tribunales?

Al hablar sobre el sistema de guarda y custodia a adoptar cuando nos encontramos ante procedimientos de separación, divorcio o medidas paternofiliales, debemos ser conscientes de que se ha producido un notable cambio en la realidad social que vivimos y, con ello, un consecuente cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor siempre y cuando las circunstancias concretas del caso así lo aconsejen.

Así pues, y si bien es cierto que la figura de la guarda y custodia compartida ya fue integrada en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 15/2005, de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y que dicha modificación devino como consecuencia directa de las posturas que ya por entonces venían adoptando nuestros tribunales (a través de cuyos pronunciamientos se establecía un criterio claramente favorable hacia la adopción de este sistema), desde entonces han sido numerosas las resoluciones que estos han emitido en relación con esta materia, y ello, unido al hecho de que la Ley 15/2005, de 8 de julio deja sin regulación específica aspectos fundamentales relativos a la adopción de la custodia compartida como son los alimentos, la vivienda familiar, los tiempos de convivencia, etc., pone de relieve la imperiosa necesidad de sentar unas bases jurídicas y criterios de actuación comunes en lo que a su adopción se refiere.

Interés del menor

El auge del sistema de guarda y custodia compartida, y en consecuencia, la necesidad de que los profesionales del derecho manejen de forma clara los criterios establecidos para su adopción o, en su caso, los que justifican su oposición, devienen como consecuencia directa de la fijación de la doctrina jurisprudencial marcada por el Tribunal Supremo, a través de la cual, la Sala ha consolidado la institución de la guarda y custodia compartida como el sistema normal e incluso deseable si las circunstancias concretas del caso así lo aconsejan porque “permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 257/2013, de 29 de abril. ECLI:ES:TS:2013:2246 ).

Beneficios de la guarda y custodia compartida

Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 758/2013, de 25 de noviembre, ECLI:ES:TS:2013:5710 , la Sala enumeraba de forma clara y concisa aquellos criterios por los que debe optarse preferentemente a la concesión (en aquellos casos que las circunstancias en atención al interés del menor lo permitan) de la guarda y custodia compartida, toda vez que, en palabras del alto tribunal, con dicho sistema:

"a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

Lo que se pretende con la institución de la custodia compartida, es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 368/2014, de 2 de julio)

Así pues, y ante dicha tendencia jurisprudencial, el 25 de junio de este año se aprobaba por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial la guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida. A través de su estudio, se hace posible llevar a cabo un profundo y minucioso análisis de las posturas y criterios mantenidos por los órganos jurisdiccionales de nuestro país en materia de guarda y custodia.

La Editorial Colex ha publicado una guía paso a paso que analiza en profundidad el estudio realizado por el CGPJ, en la que el lector se encontrará no sólo un interesante examen de la evolución legislativa de la custodia compartida unido a un elaborado y clarificador estudio en lo que respecta al principio estrella que, de conformidad con el Alto Tribunal, rige en cualquier procedimiento en el que las consecuencias de las medidas a adoptar afectan a los menores y que es, como no podía ser de otra manera, el interés superior de estos, sino también un desgranado y actual análisis de la más reciente jurisprudencia emitida por los diferentes tribunales de nuestros país, junto con las opiniones que, a tenor de estas, emite el CGPJ:

• En primer término y partiendo de la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 257/2013, de 29 de abril. ECLI:ES:TS:2013:2246 , mediante la que la Sala fija doctrina e incorpora en su fallo aquellos criterios que, a tenor de resoluciones anteriores, (Sentencia N.º 623/2009, de 8 de octubre o Sentencia N.º 94/2010, de 11 de marzo, ECLI: ES:TS:2010:963), deben de tenerse en cuenta a la hora de adoptar un sistema de guarda y custodia compartida, la guía ofrece un estudio de los diferentes pronunciamientos del Tribunal con respecto a aspectos más prácticos como la obligación que supone la elaboración de un plan contradictorio (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 515/2015, de 15 de octubre de 2014 ECLI:ES:TS:2014:3900 , entre otras muchas), de qué manera afectan las malas relaciones entre los progenitores al establecimiento de este tipo de guarda (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 143/2016, de 9 de marzo ECLI:ES:TS:2016:1159 ), las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta en cuestión de alimentos (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 390/2015, de 26 de junio ECLI:ES:TS:2015:2736 ), la influencia de la edad de los hijos (Sentencia del Tribunal Supremo N.º 11/2018, de 11 de enero, ECLI:ES:TS:2018:40 ), entre otras muchas cuestiones de interés.

• Exposición de las especialidades contenidas en el derecho foral autonómico de nuestro país en materia de guarda y custodia, a través del reflejo de las posturas mantenidas por los Tribunales Superiores de Justicia que cuentan con derecho autonómico propio de la Comunidad Autónoma (Aragón, Cataluña, Navarra y País Vasco).

• Como colofón del análisis jurisprudencial, la guía, de la mano de lo establecido por el CGPJ, nos acercará a los criterios que son tenidos en cuenta de manera recurrente por las distintas Audiencias Provinciales a la hora de decidir sobre el régimen de custodia compartida: informes emitidos por el equipo psicosocial, la audiencia del menor, el régimen de custodia preestablecido, etc., junto con un interesantísimo análisis de las carencias detectadas por el CGPJ en las sentencias de las diferentes Audiencias Provinciales, entre otros puntos de interés.

Además, y en aplicación de ese principio estrella de la materia al que nos venimos refiriendo, examinaremos hasta dónde alcanza y cuáles son los límites que se imponen jurisprudencialmente al derecho de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, previsto en el artículo 106 del Código Civil, el sentido en el que, de acuerdo con nuestros tribunales ha de interpretarse y de qué forma debe ponerse en correlación con el interés del menor.

Por último, y pese a que debe partirse de la premisa de que la institución de una guarda y custodia compartida es una modalidad incompatible con la violencia de género o con la violencia que se ha podido ejercer sobre los menores, la existencia de dicha circunstancia no puede llevar a la automática denegación de dicha institución, sino que se requiere dilucidar en cada caso las circunstancias concretas, adoptando la decisión en atención al principio rector en la materia que nos ocupa, el interés del menor. Así pues, y pese a que nuestro ordenamiento jurídico es claro y taxativo, la evolución jurisprudencial ha ido en la línea de flexibilizar los estrictos términos legales, en el sentido de entender que la mera denuncia no basta para excluir la guarda compartida, ni incluso para excluir la guarda individual a favor del progenitor denunciado. En consecuencia, ofreceremos el análisis jurisprudencial más actual que ha de tenerse en cuenta cuando los profesionales del derecho se encuentren envueltos en procedimientos de separación, divorcio o medidas paternofiliales en los hayan podido concurrir situaciones de violencia.

En último término, cabe advertir al lector que, como no podía ser de otra manera, la guía paso a paso sobre la custodia compartida, viene acompañada de los formularios necesarios para el efectivo ejercicio de los derechos e intereses de los menores en esta materia.