Análisis de la evolución jurisprudencial sobre los tocamientos fugaces en el delito de abuso sexual

  

El DELITO DE ABUSO SEXUAL: ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE FEBRERO 2021 QUE ANALIZA LA EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LOS TOCAMIENTOS FUGACES Y FIJA LA POSICIÓN ACTUAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

La referida sentencia hace un análisis histórico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los supuestos de tocamientos fugaces de menor entidad sobre las víctimas, analizando la evolución jurisprudencial desde una primera postura que consideraba que estos actos eran subsumibles en la falta de vejaciones injusta, hasta una nueva posición que considera que todo contacto con connotación sexual, por leve que sea, sobre la víctima se integra en el delito de abuso sexual, excluyendo que el tipo penal exija un elemento añadido del injusto consistente en el ánimo libidinoso, teniendo cabida en el tipo penal tanto los actos con contenido sexual en los que el sujeto persiga satisfacer sus deseos sexuales, como aquellos en los que no concurre el referido ánimo.

EL DELITO DE ABUSO SEXUAL EN EL CÓDIGO PENAL

Introducción

El Código Penal regula en el artículo 181 el tipo básico del delito de abuso sexual, tipificando conductas amplias cuya acción típica se concreta en realizar “actos que atenten contra la libertad e indemnidad sexual de otra persona”, siempre que concurran dos requisitos de carácter negativo: inexistencia de violencia e intimidación en la acción, y ausencia de consentimiento de la víctima.

Estamos en presencia de un tipo penal amplio que comprende tanto actos con contenido sexual de menor entidad (tocamientos, besos), así como aquellos que consistan “en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”, en consecuencia, acciones que consistan en relaciones sexuales plenas, párrafo 4, siempre que “se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”, párrafo segundo, y los casos en los que el consentimiento se haya obtenido mediante prevalimiento “de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima”, párrafo tercero.

En el art 182.1, redacción dada por L.O. 1/2015, de 30 de marzo, se regulan los casos en los que la acción típica consiste en realizar “actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima”, concretándose en el párrafo segundo los casos en los que la acción típica “consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

El art 183, L.O. 1/2015, de 30 de marzo, regula el delito de abuso sexual sobre menores de 16 años, estableciéndose dos conductas típicas diferenciadas:

1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, cometería del delito de abuso sexual básico.
2. El que cometa acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, sin violencia o intimidación, cometería abuso sexual.

En el punto 4 se establecen supuestos de agravaciones de las acciones descritas en los puntos anteriores:

• Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.
• Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.
• Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
• Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.
• Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
• Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.

En el punto 5 se establece una agravación “cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años”.

Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los tocamientos fugaces. Resumen de los pronunciamientos recogidos en la STS de 10-02-2021 y otras sentencias

De la regulación del delito de abuso sexual se evidencia que comprende tanto las acciones con una menor injerencia en la libertad e indemnidad sexual de la víctima por la forma de causación, como aquellos casos en los que el sujeto activo puede llegar a consumar relaciones sexuales plenas con la víctima por vía vaginal, anal o bucal, concretados en los supuestos en los que, no mediando violencia o intimidación, el autor se “aprovecha de personas privadas de sentido o de cuyo trastorno mental”, anula la voluntad de la víctima “mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”, o “interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza”.

Tradicionalmente se planteaba un problema de tipificación en los casos en los que la acción típica consistía en besos o tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos por encima de la ropa de la víctima.

En estos casos, el Tribunal Supremo, en un primer momento, consideró que este tipo de acciones no podrían encuadrarse en el delito de abuso sexual, sino en la falta de coacciones o vejaciones, en función a que se realizaban de manera fugaz, con una menor intensidad de la acción sobre la víctima, aplicando el principio intervención mínima del derecho penal y el de proporción de la pena, y considerando que, en estos casos, no concurría el ánimo libidinoso.

Exponentes de esta línea jurisprudencial son las siguientes sentencias:

1.- En la STS de 5-10-2007 analizando un caso en el que la acción consistió en un beso que no llegó a producirse consideró que los hechos encajaban en una falta de vejación injusta del art. 620-2º del CP. “La jurisprudencia de esta Sala, en algunos precedentes, ha situado la línea delimitadora del abuso sexual frente a la falta de coacciones o vejaciones injustas, en el ánimo lúbrico que ha de concurrir en el primero de los delitos y que, sin embargo, está ausente en la falta (cfr. STS 416/1997, 24 marzo y ATS 12 mayo 2000). También ha proclamado que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2 CP (cfr. STS 909/2002, 25 de mayo)”.

En otras ocasiones, sin embargo, ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual. Resulta obligado atender a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes. En tales casos, estos tocamientos encajan mejor en la calificación de falta, (SSTS 6 diciembre 1956, 17 de julio 2000 y 20 de julio 2005”.

2.- En la STS de 22-6-2016 aborda el problema de la delimitación del delito de abuso sexual y la vejación injusta de carácter leve, con citas de varias sentencias, considerando que los leves tocamientos externos a través de la ropa pueden incardinarse en la falta, mientras que cuando nos encontramos con actos de mayor significación nos encontraríamos con el delito de abuso sexual.

La STS 1241/1997 de 17 de octubre condenó por agresión sexual, revocando la sentencia que le había condenado por vejación leve, a un profesor de autoescuela que con el pretexto de firmar unos papeles se introdujo con una alumna en la oficina, y allí la puso contra la pared, cayendo ambos al suelo y bajándole a ella los pantalones y las bragas, se desabrochó el mismo sus pantalones y comenzó a masturbarse, lo que interrumpió al oír un ruido.

“Se razona en la sentencia dictada en casación por esta Sala que "...para que una agresión sexual pueda ser derivada hacia el capítulo de las faltas en su modalidad de vejación injusta de carácter leve, es necesario que se den una serie de circunstancias que estimamos que no concurren en el caso presente. En primer lugar nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente y sin que sean sugerentes de propósitos más incisivos sobre la libertad sexual de la persona. Los leves tocamientos externos a través de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio, podrían incardinarse en la conducta que se describe en el título de las faltas, pero cuando existen datos de hecho de carácter complementario, que exteriorizan un propósito más firme y agresivo, debemos considerar si se ha traspasado la barrera que delimita el campo entre los delitos y faltas para colocarse de lleno en el terreno de los primeros...".

La STS 1302/2000 de 17 de julio consideró vejación injusta acercarse por la espalda a una joven y meterle la mano por debajo del abrigo y de la falda realizándole tocamientos a los que puso fin por los gritos de ella.

La STS 909/2002 de 25 de mayo. Los hechos fueron calificados como dos delitos de agresión sexual. En relación con el primero, el relato se refiere a que el recurrente en su caso golpeó a la mujer a la vez que le rompió el vestido y le bajó el biquini tocándole el pecho y en el otro caso mostrándole sus genitales le dijo "echamos un polvete" y como se marchara la joven, el recurrente se le acercó y le bajó las bragas del biquini para efectuarle seguidamente tocamientos, tras lo que salió corriendo.

La Sala descarta la vejación injusta y razona en relación con la vejación injusta del siguiente modo:

"....El carácter sexual de los hechos atribuidos al recurrente no ha sido puesto en duda, dado que, se dice, no serían sino producto de un relajo de las costumbres sexuales. Admitido esto, es evidente que, dado su contenido sexual, demostrado sobre todo por las expresiones verbales del acusado que se registran en los hechos probados y las partes del cuerpo de las víctimas que resultaron afectadas por su conducta, no se trata de una simple vejación, sino de la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual. Naturalmente que todo atentado contra la libertad sexual comporta una vejación injusta, pero ésta no consume el disvalor que afecta a dicho bien jurídico. Por el contrario, es el abuso sexual el que absorbe la vejación que da contenido a la falta del art. 620.2º CP (EDL 1995/16398) ....".

En relación con el segundo, en el presente caso, nos encontramos con unos roces/tocamientos por encima de la ropa por la espalda, glúteos y órgano sexual de las menores, efectuados de forma episódica en el curso de la clase de guitarra que daba a ambas menores, sin que pueda precisarse la reiteración de tales roces o tocamientos sin que exista prueba de que eran casi todos los días de clase. Al respecto nos remitimos a lo dicho por las menores a sus padres donde relatan unos hechos –idénticos en lo esencial– pero con una menor intensidad o reiteración.

Por otra parte, a la hora de tipificar los hechos enjuiciados en la calificación jurídica procedente y en contra del criterio de la sentencia de instancia, consideramos que siendo reprochables penalmente, carecen de la consistencia y gravedad que vertebran el delito de abuso sexual por el que han sido condenados, debiendo estimarse como constitutivos de dos vejaciones continuadas injusta, texto de la L.O. 5/2010 en vigor al tiempo de la ocurrencia de los hechos. Se está en presencia de leves tocamientos externos a través de la ropa de forma fugaz.

Esta calificación respeta el hecho probado de la sentencia.

Desde otro punto de vista hay que recordar que el principio de proporcionalidad debe ser el "eje definidor de cualquier decisión judicial, SSTS 1948/2002 (EDJ 2002/54099); 747/2007; 817/2011; 658/2014 ó 1/2015, entre otras muchas”.

3.- En la STS de 19-12-2016 analiza el Alto Tribunal los actos de tocamientos a menores de 13 años. Considera, al analizar el supuesto de dos acciones de tocamientos a menores edad, que para que esos tocamientos puedan ser calificados como de abuso sexual deben tener un marcado contenido sexual, “idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP (STS núm. 490/2015, de 15 de mayo).

Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual”.

Es decir, distingue actos con marcado carácter sexual en los que se presume el carácter libidinoso y aquellos que en los que los actos no lo tengan, en cuyo caso, se tiene que indagar la concurrencia del ánimo.

Aplicando las conclusiones de la sentencia considera que los actos realizados sobre una menor por parte del acusado que ”….le dijo el acusado que se sentara encima de sus piernas, a lo que se negó, pero ante la insistencia de aquél, accedió la menor, momento en que le tocó el acusado de modo leve por el pantalón y al ver que pretendía meterle la mano se cambió a la otra silla...” integran del delito de abuso sexual.

Sostiene el Alto Tribunal que: 

“Ciertamente estas caricias en zona erógena no llegan a producirse, pero ya se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro, sentando a la menor en sus piernas y tocando el pantalón, allí donde permitía introducir la mano; y la cesación en su pretensión de "meter mano", no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición de la menor, seguida de la inmediata presencia de otros menores; de ahí que esta conducta deba ser sancionada como delito de abusos sexuales a menor de trece años en grado de tentativa; y en esta dimensión, estimar parcialmente el primer motivo formulado por el Ministerio Fiscal”.

Por el contrario, respecto de la otra menor sobre la que “solo consta que el acusado le hizo leves tocamientos externos a través de la ropa, apartándole dicha menor la mano para que no siguiera tocándola, cesando de inmediato en su actitud el acusado” considera que integran la falta de vejaciones al no constar “la intencionalidad lasciva, en este concreto supuesto, no cabe constatar de la conducta como inequívocamente sexual y por ende calificar como abusos sexuales; y esa intencionalidad, no ha sido declarada probada, del mismo modo que tampoco se afirma su carácter jocoso, vengativo, social o familiar”.

El Tribunal Supremo cambió el criterio que venía manteniendo sobre la tipificación de este tipo de conductas a partir de la STS 147/2017, de 8 de marzo, entendiendo, a partir de esa sentencia, que todo contacto corporal no consentido con connotación sexual integra el delito de abuso sexual. El cambio de criterio del Alto Tribunal, despenalizadas las vejaciones del art 620.2 del CP por LO 1/2015, de 30 de marzo, permite la punición, como delito de abuso sexual, de conductas que, en muchos casos, eran preparatorias de otras de mayor gravedad, cumpliendo, con ello, una función de prevención delictiva, y al mismo tiempo, de protección más eficaz de las víctimas del delito que, de no haberse cambiado el criterio, verían como conductas atentatorias contra su libertad sexual quedarían impunes.

Se concreta en la STS de 11 de junio 2018 que el delito de abuso sexual requiere de dos elementos; uno objetivo, constituido por el contacto corporal; y otro subjetivo, que se identifica con el propósito de obtener una satisfacción sexual.

Exponentes de esta nueva línea jurisprudencial son las siguientes:

1- STS 396/2018, de 26 de julio sostiene el Alto Tribunal que: "Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena".

2- STS 331/2019, de 27 de junio de 2019, sostuvo nuevamente el Alto Tribunal que: “Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena"".

3- STS 524/2020, de 16 de octubre de 2020, volvió a ratificar la nueva línea jurisprudencial al sostener que “El tocamiento, es verdad, es fugaz, es leve, lo es a través de la ropa, está dirigido a una zona erógena del cuerpo humano, y es reiterado a pesar de la oposición verbal expresa del menor". Con respecto al elemento subjetivo en los delitos contra la libertad sexual, hemos dicho (STS 411/2014, de 26 de mayo, y se repite en la STS 60/2016, de 4 de febrero), que la tipicidad del delito de abuso sexual no exige un elemento subjetivo distinto del dolo de atentar contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor no sea necesariamente el de obtener una satisfacción sexual. En estos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima.

Lo hemos repetido en diversas ocasiones. Con las SSTS 132/2013 y 737/2014, hemos de entender que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.

El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Exponentes de que el tipo no exige un elemento subjetivo del injusto, ánimo libidinoso, y solo el conocimiento de que su acción tiene una transcendencia sexual, son las S del TS de 19 de diciembre 2016, 8 de marzo 2017, 8 de junio 2017, 28 de septiembre 2018.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa (STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. (STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre)".

4- En la STS de 10 de febrero del 2021, luego de analizar la evolución jurisprudencial, aplica al caso sometido a recurso la segunda línea jurisprudencial: “La sentencia de instancia resuelve bien el problema, en base la jurisprudencia que menciona, entre ella nuestra STS 396/2018, explicando la procedencia de acudir al delito del art. 181.1 CP, debido al "evidente y marcado contenido sexual" de los tocamientos del acusado, consideración que hacemos nuestra, visto el ánimo tendencial que se recoge en los hechos probados, tanto respecto del primero, en que se relata que el beso en la mejilla y el tocamiento que hizo el acusado sobre la menor, fue "animado por el deseo de satisfacerse sexualmente", como del segundo, en que se reitera que el acusado, una semana después, "con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales tocó de nuevo los pechos de la menor". En consecuencia, concretado el ánimo tendencial sexual del acusado, el presente motivo de recurso no ha de ser atendido”.

 

Miguel Ángel López Marchena

Magistrado del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cádiz