Análisis legislativo y jurisprudencial en torno al régimen de custodia y visitas en menores afectados a causa de la violencia de género

Abordar el régimen de guarda y custodia de los menores siempre será un reto que debe afrontarse desde el interés superior del niño, entendiendo por este la atención prioritaria y preferente que debe darse a los derechos fundamentales del niño indistintamente de las partes implicadas, y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. (artículo 2 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor), ello naturalmente debido a su falta de capacidad para actuar defendiendo sus propios intereses.

Las decisiones acerca de con quién va a vivir el menor, qué tiempo disfrutarán de la compañía de los familiares paternos y maternos, generarán tensión y dependerán de varios factores familiares, psicoafectivos, económicos, culturales, que deben examinarse al momento de definirla, sea o no compartida.

El artículo 92 del Código Civil Español señala que los supuestos de separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos, que la patria potestad puede ser ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, que puede darse el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos.

La norma prevé entonces la posibilidad de que, tras el cese de la convivencia entre los progenitores, ambos asuman conjuntamente la responsabilidad parental.

Acertadamente, en sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de lo Civil, de 7 julio 2011 y, de 2 julio 2014 se señala que:

“no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen de relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

De igual modo, el Tribunal Supremo ha fijado unos presupuestos que deben concurrir al momento de adoptarse la custodia compartida, a saber;

“la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor ( y sus aptitudes personales) ; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los mismos, el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes obrantes en autos y finalmente cualquier otro elemento que permita valorar con mayor precisión cuál es el interés de los menores en el caso concreto” (TS 29 abril de 2013, 25 de abril, 22 y 30 de octubre, y 18 noviembre 2014, 16 de febrero y 17 de julio de 2015, y 30 de mayo de 2016, entre otras)”.

Lo anterior halla su razón de ser en fomentar la integración del menor con ambos padres, evitar el sentimiento de pérdida y conlleva como premisa la necesidad que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores, se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS (Sala 1ª) de 26 de enero 2017, Rec. 398/2016)

No obstante, en el numeral 7 del artículo 92 se destaca que:

“a. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

b. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.”

Bajo esta premisa, claro es que, se excluye la posibilidad de custodia compartida en los supuestos de violencia de género, justamente por el riesgo que ello concierne, la necesidad de protección y estabilidad que requieren los hijos, lo que encuentra su razón de ser justamente para que “la vida y desarrollo del menor tenga lugar en un entorno libre de violencia" tal como se pregona en la Ley Orgánica 8/2015, por la cual se modifica el sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, toda vez que, hoy por hoy no se puede sostener que los menores que crecen en un entorno de violencia de género no sean también víctimas de la misma.

En efecto la norma resalta que, “es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género. Esta forma de violencia afecta a los menores de muchas formas. En primer lugar, condicionando su bienestar y su desarrollo. En segundo lugar, causándoles serios problemas de salud. En tercer lugar, convirtiéndolos en instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer. Y, finalmente, favoreciendo la transmisión intergeneracional de estas conductas violentas sobre la mujer por parte de sus parejas o exparejas. La exposición de los menores a esta forma de violencia en el hogar, lugar en el que precisamente deberían estar más protegidos, los convierte también en víctimas de la misma”. (Título VI Ley Orgánica 8/2015).

Esta misma norma, introdujo modificaciones a los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 1 de 2004, en los cuales se consagran las medidas de suspensión de la patria potestad o la custodia de menores y de suspensión del régimen de visitas, estancia, relación o comunicación con los menores para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él y al final de cada artículo se dispone que de no acordarse la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores.

Asimismo, se agrega que se adoptarán las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución.

Lo anterior supone una evolución legislativa al criterio según el cual, el agresor de la pareja no necesariamente podía serlo con el menor y bajo este convencimiento, se daba prioridad a los derechos del padre de visitar y tener contacto con el hijo más que a los derechos a la vida, seguridad e integridad física y psicológica de aquel.

Valga traer a colación en este punto, el caso por el que recientemente se condenó al Estado Español en Sentencia STS 2747 del 17 de julio de 2018 por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, entre otras razones, por la falta de vigilancia debida en el régimen de visitas de un padre violento con su pareja al permitirse las visitas sin supervisión con la menor hija de 8 años de edad, a quien le cegó la vida en una de las visitas; clara muestra de utilizar a los hijos como instrumento para ejercer dominio y violencia sobre la mujer.

Sin duda alguna, bajo ese criterio de considerar que las visitas de un padre vio- lento con la madre no implicaba peligros para la vida o salud física o psíquica de la hija menor, se desconoció abiertamente el interés superior de aquella y el riesgo que suponía el contacto con el padre, con lo cual ha de recabarse que pretender aislar los comportamientos de un agresor frente a la prioridad de los derechos que debe darse de los menores, es subvalorar los derechos fundamentales de quienes resultan más vulnerables y expuestos al desamparo.

Ha de aplaudirse entonces el contenido de la Ley Orgánica 8 de 2015 con las modificaciones introducidas a la Ley Orgánica 1 de 2004 y considerarse un avance importante en la lucha por visibilizar a la infancia como un grupo afectado por supuestos de violencia de género.

Finalmente, pretendo transmitir una reflexión sobre otro supuesto de los menores afectados por la violencia de género; aquellos huérfanos tras el deceso de sus progenitores en situaciones de esta índole, a modo de ejemplo, cuando un padre provoca muerte a la madre y luego se suicida. Surgen varios interrogantes ¿Qué criterios de interpretación al régimen de custodia debe adoptar la autoridad judicial para dar prevalencia real al interés superior del menor? Y, mientras través de un proceso judicial se definen los tutores del menor, ¿Cómo se regula su situación de emergencia?

¿Será necesario acudir al artículo 172 del Código Civil, respecto a la declaratoria en situación de desamparo o aplicar los mismos criterios cuando ambos progenitores estuvieran inmersos en alguna situación de violencia de género? ¿El juez atribuirá la guarda y custodia de los hijos menores a los familiares o allegados que por sus relaciones con ellos, considere más idóneos?

No será posible ofrecer respuestas únicas, ciertas y definidas, no obstante sí plantearse inquietudes sobre la necesidad de atender a las circunstancias particulares del caso, valorar detenidamente los elementos probatorios, dar prioridad desde toda óptica al interés superior del menor y analizar desde la institución jurídica del régimen de custodia así como los pronunciamientos Jurisprudenciales iniciales y los vigentes, la forma de abordarlo y dicho sea de paso, contribuir a suplir vacíos en su regulación.