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Cinco consejos prácticos que todo abogado debe conocer antes de presentar una demanda de gastos de hipoteca

Tiempo de lectura: 14 min

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Autor: Genaro Fernández

Materia: Mercantil

Fecha: 23/02/2018

Tiempo de lectura: 14 min


Cinco consejos prácticos que todo abogado debe conocer antes de presentar una demanda de gastos de hipoteca
Cinco consejos prácticos que todo abogado debe conocer antes de presentar una demanda de gastos de hipoteca



→ ÚLTIMA HORA: El 06/11/2018 la Sala Tercera del TS decidió que es el cliente el que paga el IAJD.

Ampliar información: N-2934

Por todos es sabido que el Tribunal Supremo, en su famosa Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ( Reclamación gastos constitución hipoteca. Sentencia TS, Sala de lo Civil, Nº 705/2015, Rec 2658/2013, de 23/12/2015 ), declara la abusividad de las cláusulas que hacen recaer en el hipotecado una serie de gastos relativos a la constitución de hipoteca, y ello en aplicación directa a consecuencia de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios así como otras leyes complementarias.

No existe un criterio unánime que determine exactamente qué gastos de constitución de hipoteca se deben devolver por Ley y, puestos a devolverse, qué porcentaje exacto del mismo deben devolverse. De esta manera, cada juzgado aplica su propio criterio en cuanto a su devolución.

A continuación paso a exponer los gastos que son impuestos al consumidor en este tipo de procedimientos así como el criterio general establecido por los juzgados españoles:

  • Gasto de notaría: La mayoría de los juzgados están por la labor de otorgar al consumidor, al menos, el 50% de este gasto.
  • Gasto de registro: En este caso parece que lo común es que sea el banco el que deba asumir el 100% de los mismos, por lo que corresponde su devolución íntegra a favor del consumidor.
  • Gasto de gestoría: La mayoría de los juzgados optan por el reparto de este gasto al 50%, por lo que deberán devolver este porcentaje al consumidor.
  • Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: A raíz de la reciente Sentencia de la Sala 1ª del TS (cuyo fallo fue comunicado a través de la Nota de prensa del CGPJ el 28 de febrero de 2018) el prestatario (consumidor) es el que debe asumir este impuesto, dando por zanjada la acalorada discusión que había en cuanto este asunto.
  • Gasto de tasación: No tengo un criterio general por parte de los juzgados en cuanto a su devolución, por lo que habrá que estar a lo establecido en cada juzgado, así todo no parece fácil su devolución.

A continuación se exponen los cinco consejos prácticos que todo abogado debería conocer con anterioridad a presentar una demanda de nulidad de la cláusula de los gastos que son impuestos al prestatario.

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1. El punto de partida. La nulidad de la cláusula y sus efectos

Debemos partir sobre la base que la cláusula que imponen todos los gastos de constitución de hipoteca a la parte prestataria debe considerarse abusiva (por aplicación del apartado 3 del Art. 89 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios) en virtud de lo establecido en la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015.

Es decir, se trata de dar nulidad a la condición general que transmite en bloque la totalidad de los gastos al consumidor, sin que sea posible que esta situación hubiese sido admitida por el prestatario en el contexto de una negociación de buena fe (motivo por el que se considera abusiva y, por ende, nula de pleno derecho).

El Art. 82 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, establece que los efectos de la nulidad de una cláusula que es nula de pleno derecho, es que la misma se tenga por no puesta, y que el contrato surta efecto en lo demás (siempre que lo anulado no afecta a un elemento esencial del mismo) debiendo corregirse las consecuencias que hubiesen podido producir las cláusulas nulas.

Por ello, el criterio adoptado por el Tribunal Supremo a día de hoy, para justificar la devolución de cada gasto impuesto por la entidad bancaria, habrá que atenderse a la normativa reguladora de cada uno de esos gastos o impuestos determinados en la cláusula (nula). En la demanda, el demandante puede no reclamar concepto alguno, si bien deberá introducir en el procedimiento como hechos, el pago de las facturas o impuestos que estime pertinentes.

Si preguntamos al banco sobre cuáles son los efectos de la nulidad nos responderá que “ninguno” ya que, a pesar de la nulidad, el pago de los gastos seguirían correspondiendo al actor según la normativa aplicable. Nada más alejado de la realidad.

2. Cómo salvaguardar las costas

No es objeto del presente blog explicar qué gasto (o qué porcentaje del mismo) debe ser devuelto por Ley, toda vez que cada Juez parece tener claro el criterio sobre a quién se le debe imponer cada uno de ellos (o, en su caso, el reparto del mismo). Es decir, aquí no se atiende a cada caso en concreto en función de la prueba practicada, sino que los jueces atienden a un criterio interpretativo de la normativa reguladora de los gastos o impuestos. 

De esta manera, da igual lo que aleguemos los abogados a la hora de reclamar un gasto en concreto ya que si el criterio de ese juzgado consiste en no devolverlo (atendiendo a su criterio interpretativo de la normativa que resulta de aplicación), ya podemos realizar los mejores razonamientos del mundo que el Juez no los va a estimar.

Por ello, cada letrado debe tener bastante claro qué gastos está otorgando el juzgado donde presenta la demanda y simplemente debe reclamar los gastos que el mismo otorgue, de esta manera nos estaremos salvaguardando las costas judiciales.

Saber el criterio de cada juzgado es relativamente fácil, sobre todo con la especialización de los juzgados en materia de acciones individuales sobre condiciones generales incluidas en los contratos hipotecarios, de manera que reduce considerablemente el número de jueces que va a resolver un asunto de este tipo, debiendo el abogado realizar una mínima labor de investigación sobre cuáles gastos están otorgando en cada juzgado. Por otro lado hay juzgados, como el de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, que ha emitido los criterios unificadores que van a seguir en su juzgado y en el que expresan con todo detalle qué gastos van a resultar devueltos en ese juzgado (consulte estos criterios en el siguiente enlace: CriteriosUnificadoresClausulasAbusivas), por lo que luego no vale lamentarse si el juzgado no estima íntegramente mi demanda.

Pueden suponer que este tipo de actuación no salvaguarda los intereses del cliente puesto que no se está reclamando lo máximo que el mismo puede conseguir. Yo no puedo estar de acuerdo con esta argumentación, puesto que si tienen claro los criterios del juzgado que va a resolver el asunto, entiendo que lo poco prudente es reclamar de más y que la demanda sea estimada parcialmente sin la procedente imposición de costas, debiendo el cliente pagar los honorarios de su letrado.

Soy consciente que muchos despachos de abogados realizan auténticas ingeniarías jurídicas para reclamarlo todo e intentar ganar la demanda con imposición de costas a la contraparte, yo soy más prudente en este sentido y desde siempre me han enseñado que la manera de ganar con costas en las demandas es pidiendo lo justo.

3. La importancia de la reclamación extrajudicial

Además de lo expuesto anteriormente, la reclamación extrajudicial es de suma importancia para que las costas sean impuestas a dicha entidad. Ya que si se realiza la reclamación extrajudicial y el banco no la atiende, se puede justificar igualmente la condena en costas pese a un allanamiento por parte de la entidad bancaria ya que supone un abuso de su posición dominante como empresario.

4. La indeterminación de la cuantía de la demanda

A continuación paso a expresar los razonamientos por los que considero que puedo, no sólo ganar en costas la demanda judicial salvaguardando al máximo los intereses del cliente, sino que además, es posible que se admita la cuantía indeterminada de la demanda, lo cual, como todos sabemos, supone una remuneración mucho más elevada para el letrado.

Lo que voy a decir no es en absoluto una regla de oro; yo doy las razones y luego, como siempre, el juez va a hacer lo que considere oportuno, pero ¿por qué no intentarlo? Lo peor que puede pasar es que el juzgado nos requiera para cuantificarla.

La justificación para presentar una demanda sin cuantía reside en los apartados 1 y 3 del artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de esta manera:

  • Apartado 1 del Art. 253 LEC: “1. El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda. Dicha cuantía se calculará, en todo caso, conforme a las reglas de los artículos anteriores.
    La alteración del valor de los bienes objeto del litigio que sobrevenga después de interpuesta la demanda, no implicará la modificación de la cuantía ni la de la clase de juicio”.
  • Apartado 3 del Art. 253 LEC: “3. Cuando el actor no pueda determinar la cuantía ni siquiera en forma relativa, por carecer el objeto de interés económico, por no poderse calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía, o porque, aun existiendo regla de cálculo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer la demanda, ésta se sustanciará conforme a los cauces del juicio ordinario”.

La acción que se ejercita es puramente declarativa de nulidad de cláusulas abusivas y de la misma se derivan acciones no sólo de dar, de carácter efectivamente pecuniario y con efectos retroactivos (la devolución de lo cobrado de más), sino también obligaciones de hacer y no hacer, con efectos retroactivos, tanto a presente como, incluso, a futuro (los efectos de la cláusula considerada abusiva).

Las consecuencias de la nulidad no se agotan con la recuperación de unas cantidades determinadas, derivadas de la aplicación de una parte de la cláusula nula, sino que continúa desplegando sus efectos más allá y se traduce en obligaciones de hacer y no hacer, a tiempo presente y futuro, al tener que eliminar la cláusula de la escritura y privar a la demandada de repercutir a la parte actora cantidades que debía abonar aquella.

Además, habrá que argumentar en la demanda que, debido a la ambigüedad y amplitud de la cláusula, siguen sin poder determinar cuál será su impacto en un futuro y en qué momento ya que el banco, haciendo uso de la cláusula, le puede imponer nuevos compromisos de pago que no le competen.

No obstante lo anterior, entiendo perfectamente que llegados el momento, una vez presentada la demanda de nulidad de la cláusula de gastos de hipoteca, el juez mande cuantificar la demanda a lo que, obviamente, habrá que hacerle caso. Así todo dejo plasmada una idea para salvar este asunto:

Idea Práctica: Presentar la demanda de gastos de hipoteca junto con otra cláusula abusiva (sabemos que en la escritura tenemos una larga lista para elegir), como puede ser la de intereses de demora (tal y como se realiza en el modelo referenciado al final del post) para que no haya lugar a dudas en cuanto a la cuantía indeterminada de la demanda


5. Un apunte sobre el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados

Hasta hace dos días existía mucha incertidumbre y muchas razones a favor y en contra en cuanto a la devolución de este impuesto. No obstante, estas dudas se acaban de disipar a raíz de la Nota de prensa publicada el 28 de febrero de 2018 en la web del Consejo General del Poder Judicial que comunican el fallo de la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera (de lo Civil), del Tribunal Supremo, esta Sentencia (de la cual todavía no conocemos su texto íntegro) resuelve dos recursos relativos a reclamaciones de consumidores que solicitan la nulidad de la cláusula que impone la totalidad de los gastos e impuestos al prestatario-consumidor derivados de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

La resolución dictada por el Alto Tribunal únicamente ha considerado discutir lo relativo al pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. De esta manera, el Tribunal ha estimado en parte los recursos de casación interpuestos por los consumidores afectados y ha establecido que sobre dicho impuesto deben distinguirse estas dos situaciones:

a) Por la constitución del préstamo, el pago incumbe al prestatario. Sobre este particular, se remite a la jurisprudencia constante de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario.

b) Por el timbre de los documentos notariales, el impuesto correspondiente a la matriz se abonará por partes iguales entre prestamista y prestatario, y el correspondiente a las copias, por quien las solicite”.

De esta manera el TS resuelve este asunto tan controvertido a día de hoy y se pronuncia en el mismo sentido que lo establecido por lSentencia de la Sala Tercera (de lo Contencioso) del TS de 31 de octubre de 2006 ( Sentencia Administrativo TS, Sala de lo Contencioso, Sec. 2, Rec 4593/2001, 31-10-2006 ), la cual reitera muchas sentencias dictadas con anterioridad y sostiene que el obligado tributario es el prestatario, en aplicación del Art. 29 de la Ley del ITPAJD, que dice: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

Llegados a este punto, nadie puede negar que reclamar el impuesto supone una temeridad en cuanto la inviabilidad de su estimación, pero los consumidores tienen una última esperanza que se encuentra en Luxemburgo y se llama Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, al igual que ha pasado con la declaración de retroactividad de las cláusulas suelo de la famosísima Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, el TJUE puede volver a "tirarnos de las orejas" pronunciándose en cuanto a este asunto y determinar que estamos aplicando mal los efectos de la nulidad de la cláusula y que, a pesar de que la normativa del impuesto establece que el sujeto pasivo es el adquirente, si una cláusula es nula, es nula con todas sus consecuencias y deberá tenerse como no puesta (debiendo la entidad bancaria devolver la totalidad de las cantidades cobradas de más por la inclusión de la cláusula no negociada que impone todos los gastos al prestatario). Pero esto es un supuesto de hecho todavía no existe (ni existirá a corto plazo) por lo que debemos trabajar con lo que tenemos.

De esta manera, toda vez que se sabe a ciencia cierta que en el juzgado al que va dirigida la demanda no va a devolver el impuesto, entiendo que el demandante puede realizar, en la propia demanda, una expresa reserva de acciones para reclamar en otro procedimiento el importe abonado por el consumidor en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados si en su día procediera. El Juzgado no va a pronunciarse sobre esta reserva de acciones pero, si en su día presentamos demanda reclamando por este concepto, se trata de una prueba más para aportar que demuestra la inexistencia de cosa juzgada.

Así, de esta manera, en caso de que una demanda se está tramitando en un juzgado y, de repente, “sale” una nueva Sentencia revolucionaria (como pasó con las cláusulas suelo) que establece que el Impuesto debe correr a cargo del prestamista, puedes volver a entablar una reclamación al Juzgado sin que sea cosa juzgada.

Es decir, ¿qué atiende más a los intereses de un cliente?:

  1. cuando se reclama algo que se sabe que se va a perder y que, una vez pedido, además de no ganar la demanda en costas, supone cosa juzgada, o 

  2. cuando reclamas lo justo para que le impongan la costas a la parte contraria y, además, te reservas la acción para ejercitarla en un posterior procedimiento en caso de que proceda.

Yo, sinceramente, me decanto por la segunda opción.


A continuación dejo el enlace de los siguientes dos modelos de demanda de la plataforma de iberley en dónde se reclaman los gastos de constitución de hipoteca:

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