Criterio del INSS 1/2021: Compatibilidad de la pensión por Incapacidad Permanente con el desempeño de un cargo público representativo

Siguiendo lo dispuesto en el informe de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social (DGOSS) de 13 de noviembre de 2020, el Criterio de gestión núm. del INSS 1/2021, con fecha de 15 de enero de 2021, recoge la interpretación correspondiente a dos supuestos concretos en los que se cuestiona la compatibilidad del percibo de una pensión de IP con el desempeño de un cargo público representativo.

El INSS emite su Criterio de gestión 1/2021 en relación a la compatibilidad del percibo de una pensión de incapacidad permanente con el desempeño de un cargo público representativo.

La pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado.

Es decir, como ha manifestado en múltiples ocasiones la Sala IV del Tribunal Supremo, la pensión de invalidez total tiene, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez. STS, Rec. 2479/01, de 18 de enero de 2002.

Asimismo, el art. 198.1 de la LGSS, señala:

"En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el artículo 196.2, párrafo segundo, y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social".

Junto a la LGSS, en relación a la posible compatibilidad de IP y prestación de servicios como miembros de las Corporaciones locales hemos de tener en cuenta:

• Arts. 5, 19, 33, 75, 75 bis, desarrollando el régimen de incompatibilidades.
• Art. 13 Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, regulando la dedicación exclusiva de los miembros de las corporaciones locales.
• Art. 158 Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, aplicable a las elecciones de Diputados y Senadores a Cortes Generales, regulador del régimen de incompatibilidades de diputados y senadores.

El Criterio del INSS clarifica la compatibilidad/incompatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad, para el caso concreto de los cargos públicos. Partiendo dedos supuestos:

1. Incompatibilidad entre el percibo de la pensión de incapacidad permanente total (IPT) cualificada con el cargo público de Presidente de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, no existiendo retribución.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) entiende que, con independencia de que exista o no una retribución, el mero desempeño del cargo público de Diputado o Senador es incompatible con el percibo de cualquier pensión del sistema público de la Seguridad Social.

"En primer lugar, se analiza la compatibilidad entre el percibo de la pensión de incapacidad permanente total (IPT) cualificada reconocida por el desarrollo de una actividad en la profesión habitual anterior y el desempeño de la función que actualmente se realiza, con dedicación exclusiva, como Presidente de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, con renuncia al percibo de la retribución correspondiente a esta última actividad. Se parte de la base de que las dolencias que motivaron la IPT no son incompatibles con el desempeño del referido cargo público.

La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG), dentro del Capítulo II del Título II, dedicado a las incompatibilidades, dispone en el apartado 2 del artículo 158 que “los Diputados y Senadores no pueden percibir pensiones de derechos pasivos o de cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio. El derecho al devengo por dichas pensiones se recuperará automáticamente desde el mismo momento de extinción de la condición de Diputado o Senador.”

Este precepto se considera aplicable a los miembros de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas ya que, según establece el artículo 1 de dicha ley orgánica, la misma es de aplicación, en los términos que establece su disposición adicional primera, a las elecciones a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y tiene carácter supletorio de la legislación autonómica en la materia.

Asimismo, según prevé la disposición adicional primera, apartado 4 de la LOREG, el contenido del Título II de esta ley orgánica no puede ser modificado o sustituido por la legislación de las Comunidades Autónomas.

Por tanto, con independencia de que exista o no una retribución, el mero desempeño del cargo público de Diputado o Senador –en el supuesto concreto, Presidente de la Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma- es incompatible con el percibo de cualquier pensión del sistema público de la Seguridad Social".

2. Compatibilidad entre la incapacidad permanente en grado de IPT o IPA reconocida en razón de otra actividad anterior con el desempeño del cargo de concejal con dedicación parcial, existiendo retribución.

En este caso, para el INSS, no cabe hacer una interpretación extensiva o analógica de la incompatibilidad.

"En segundo lugar, se cuestiona la compatibilidad entre la pensión de IP reconocida en razón de otra actividad anterior con el desempeño del cargo de concejal con dedicación parcial y el percibo de las retribuciones correspondientes al tiempo de dedicación efectiva.

Dado que en el ordenamiento de la Seguridad Social no existe impedimento legal para compatibilizar dichas pensiones con el trabajo, siempre que este nuevo trabajo conlleve unas funciones distintas de la profesión habitual respecto de la cual se reconoció la IPT o no suponga un cambio en la capacidad de trabajo para el perceptor de la incapacidad permanente absoluta (IPA), para el esclarecimiento de la cuestión controvertida habrá que acudir a la normativa que establece el régimen de incompatibilidades de los miembros de las corporaciones locales.

La LOREG establece en su artículo 6.4 que las causas de incompatibilidad se regirán por lo dispuesto para cada tipo de proceso electoral, sin que, a este respecto, el Título III de la misma, que contiene las “Disposiciones especiales para las elecciones municipales”, contenga ninguna remisión al artículo 158 a efectos de determinar su aplicabilidad a los miembros de las Corporaciones Locales, a diferencia de lo que ocurre con los diputados del Parlamento Europeo a quienes el artículo 212 del Título VI remite expresamente a las incompatibilidades del artículo 158.

Por su parte, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, en su artículo 75 se remite a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal de las Administraciones Públicas, para determinar el régimen de incompatibilidades de los miembros electos de las Corporaciones Locales.

De acuerdo con el artículo 1 de la citada Ley 53/1984, los miembros electivos de las Corporaciones Locales no podrán compatibilizar sus actividades con el desempeño de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público y no podrán percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los entes organismo y empresas de ellas dependientes.

El artículo 5 del mismo texto legal establece la estricta incompatibilidad de las retribuciones por ser miembro electivo de las Corporaciones Locales que se desempeñe en régimen de dedicación exclusiva con otras retribuciones públicas, si bien, el apartado 2º señala que los miembros de Corporaciones Locales en régimen de dedicación parcial podrán percibir retribuciones por tal dedicación, cuando ejerza su cargo fuera de su jornada de trabajo en la Administración.

En atención a los artículos citados cabría plantear que, puesto que el cargo de concejal o alcalde se retribuye con fondos públicos y es pública también la pensión de IPT o IPA, su percibo sería incompatible. Sin embargo, a juicio de la DGOSS, el concepto de “remuneración” que contiene el artículo 1.2 de la Ley 53/1984 no puede entenderse equiparable a “pensión”, puesto que hace referencia a contraprestaciones económicas a cambio de prestaciones o servicios actuales.

Asimismo, esa Dirección General considera que tampoco cabe hacer una interpretación extensiva o analógica de la incompatibilidad prevista en el apartado 2 del artículo 3 de la misma ley -relativa al desempeño de un puesto de trabajo en el sector público y la percepción de la pensión de jubilación (con excepción de la pensión de jubilación parcial) o retiro por Derechos Pasivos o por cualquier régimen de Seguridad Social público y obligatorio- al supuesto que aquí se debate en relación con la pensión de IP, ya que extender por vía interpretativa dicha incompatibilidad a este tipo de pensiones, supondría establecer restricciones donde el legislador no lo ha hecho.

En consecuencia, no puede concluirse que se establezca de forma clara y expresa, como sí sucede en relación a la pensión de jubilación, la incompatibilidad de las retribuciones de los cargos de concejal y de alcalde de ayuntamiento, en régimen de dedicación exclusiva o parcial, con el percibo de la pensión de la incapacidad permanente en grado de IPT o IPA".

¿Qué habían dicho los Tribunales?

La Sentencia STSJ Castilla y León, Rec. 271/2018, de 23 de marzo de 2018, ECLI: ES:TSJCL:2018:1186, había concretado: "(...) la incompatibilidad que mantiene la entidad gestora viene establecida en la Ley 53/1984 y obliga a suspender el pago de la pensión de incapacidad permanente total en tanto en cuanto el beneficiario sea cargo electivo de la corporación local y tenga dedicación exclusiva o dedicación parcial retribuida, debiendo restaurarse cuando deje de percibir retribuciones periódicas de la corporación que sean distintas a las dietas, indemnizaciones o asistencias. La Ley Orgánica 5/1985 no es aplicable al caso, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, tampoco contiene ninguna norma de aplicación, puesto que solamente se refiere a los miembros electicos con dedicación exclusiva. Finalmente el artículo 75.2 in fine de la Ley 7/1985, de bases de régimen local, modificado para crear la dedicación parcial a partir de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, no altera el régimen de incompatibilidades de las pensiones públicas establecido en los artículos 3.2 y 5 de la Ley 53/1984, sino solamente el aplicable a los empleos públicos que puedan compaginarse con la dedicación parcial del miembro de la corporación, lo que no afecta al caso que nos ocupa".

Analizando la compatibilidad de la incapacidad permanente con el trabajo por cuenta ajena a tiempo parcial, al no ser perjudicial o inadecuado al estado del trabajador, la STS, Nº 233/2019, Rec. 2648/2017, de 20 de marzo de 2019, ECLI: ES:TS:2019:1285, el Tribunal Supremo reitera la doctrina "las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez no impedían el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido, siempre que no representaran un cambio para el trabajo a efectos de revisión."

Prestación por incapacidad permanente.