A vueltas con las grabaciones y el despido tras la LOPDGDD: ¿toda grabación en el trabajo constituye una «injerencia ilegítima en la intimidad»?

Como complemento a nuestro blog Despido basado en prueba de videovigilancia: ya no es suficiente un cartel indicativo de «zona videovigilada» (RGPD y la LOPDGDD), esta semana analizaremos la reciene SJS Bilbao Nº 128/2019, de 4 de abril de 2019, Rec 314/2018, Ecli: ES:JSO:2019:1266, donde nuevamente las Salas de lo Social siguen tratando el binomio control empresarial de la actividad mediante grabaciones y derecho a la intimidad del trabajador.

Ya tratábamos en nuestra anterior entrada en la Revista de Iberley el necesario cambio que, sobre la doctrina «flexibilizadora» en el cumplimiento del deber informativo, suponían las nuevas exigencias del RGPD y la LOPDGDD, quedando reflejadas, con base a la SJS Pamplona/Iruña Nº 52/2019, e 18 de Febrero de 2019, Rec 875/2018, Ecli: ES:JSO:2019:281, las posibles dudas interpretativas en relación al art. 89 LOPDGDD «Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo».

Nuevamente, llega a las Salas de lo Social de primera instancia la determinación de los términos en que pueden entenderse cohonestados, de un lado el derecho del trabajador al que se le respete su vida privada, y de otro el de la empresa a comprobar que la actividad profesional de sus empleados es ejercida con corrección y se adecua a sus directrices, cuando el empleador no establezca de forma clara y meridiana que las cámaras sirven para el control de la actividad laboral.

El caso

En el caso analizado nos encontramos ante un hallazgo «casual» por parte de la empresa, de una alteración informática sospechosa, en la que una empleada de la farmacia simula la devolución de productos de nevera que generalmente se dispensan con receta, (de prohibida devolución, de importes económicos importantes y generalmente no de abono en metálico integro por el paciente), que modifica posteriormente su stock para corregir el desfase, que teclea la venta inmediata de productos de parafarmacia de escasa cuantía para no dejar visible la última operación, no apareciendo en caja en el recuento el importe de ese producto, simuladamente devuelto, lo que ocurriría en caso de ser un mero error informático, cuadrando la caja final, lo que evidencia apropiación del dinero que consta como devuelto, pero que no pudo devolverse un producto que no se vendió tantas veces y cuya devolución está prohibida.

Ante el descubrimiento relatado, el empresario procede a verificar las cámaras de seguridad y descubre que uno de los días en los que se hace informáticamente esta operación, en el puesto de trabajo en el que se desarrolla, puesto de trabajo junto a la nevera, se observa a la trabajadora demandante cogiendo la caja del producto, escaneándola y volviendo a guardarla en la nevera.

La persona trabajadora señala en su defensa que no puede usarse como prueba la grabación de las cámaras atendiendo a la doctrina emanada de la STJUE de 9.1.18, caso López Ribalda, dado que el empresario no identificó el uso de las cámaras de videovigilancia, y que en ellas no se aprecia a la empleada apoderándose de dinero alguno, pudiendo ser otro empleado el que haya usado su número de empleado

Se opone la empresa señalando que las cámaras y su utilización fue aceptada por la trabajadora en el contrato de trabajo y ésta conocía de forma expresa su ubicación, que la prueba fundamental de cargo son los registros informáticos donde se constatan las operaciones realizadas y que la apropiación del dinero no se constata porque no se apropiaba de él en el mismo momento, podía hacerlo de forma fraccionada en cualquier cobro o al retirar las cajas registradoras en los lugares a los que se las llevaba y que no eran accesibles a las cámaras instaladas.

Flexibilización de las exigencias en torno a la existencia de cámaras de vigilancia 

En este supuesto a la persona trabajadora se le había informado, a la formalización de su contrato, de la existencia de las cámaras de vigilancia con las que había compartido su actividad laboral durante 10 años, siendo plenamente consciente de su localización y de la grabación de las imágenes, si bien no consta que a la misma se le haya realizado una información adicional a la del momento de contratación respecto a los fines de estas cámaras de vigilancia.

Partiendo de la necesidad de atender en cada caso concreto a las circunstancias concurrentes para poder valorar si la intromisión en la intimidad de la persona trabajadora estaba justificada y era legítima o no, para el JS:

«La única forma en la que la empresa podía comprobar la autoría de las referidas actuaciones presuntamente irregulares era por las cámaras, al no tener limitado el uso personal del número de empleado cada una de las personas que prestaba servicios en la farmacia, por lo que el control de la actividad y la injerencia realizada con esas grabaciones era absolutamente necesaria y se encuentra dentro de los limites constitucionales no suponiendo una injerencia ilegitima en la intimidad del trabajador que determine la nulidad de la prueba de grabación.

Injerencia que de haberla supuesto determinaría la nulidad de la prueba de grabación y no la nulidad del resto de pruebas derivadas del sistema informático que, siendo un hallazgo causal, no se encuentran envenenadas por esa nulidad de la video grabación, asi se establece en la STS 119/18 de 8 de febrero que señala que el hallazgo casual implica que la posible nulidad de una prueba por afectación de la esfera constitucional de los derechos del trabajador no implique la del resto de pruebas que han sido objeto del hallazgo causal, así lo ha entendido el TS en sentencia 119/18 de 8 de febrero que recuerda otras anteriores al establecer: Que el hallazgo 'casual' de la referida prueba documental excluye la aplicación de la doctrina anglosajona del 'fruto del árbol emponzoñado', en cuya virtud al juez se le veda valorar no sólo las pruebas obtenidas con violación de un derecho fundamental, sino también las que deriven de aquéllas (sobre ello, SSTC 98/2000, de 10/Abril (RTC 2000 , 98 ) ; 186/2000, de 10/Julio (RTC 2000 , 186 ) ; 29/2013, de 11/Febrero (RTC 2013 , 29 ) ; y 39/2016, de 3/Marzo (RTC 2016, 39) . Y SSTS 05/12/03 (RJ 2004, 313) -rec. 52/03 -; 07/07/16 -rcud 3233/14 (RJ 2016 , 4434) -; SG 31/01/17 (RJ 2017, 1429) -rcud 3331/15 -; y 20/06/17 (RJ 2017, 3195) -rcud 1654/15 -).»

Para el Juzgado de lo Social, dado que la empresa ha realizado un uso proporcionado de la visualización de las cámaras habitualmente, en orden al hallazgo causal de irregularidades en el sistema informático y para validar la autoría de los hechos, siendo esta actividad limitada a los días en los que se produjo la irregularidad en el sistema informático de la empresa, al existir actividades sospechosas, y por ello limitado en el tiempo y en el espacio y de carácter proporcional, esta visualización (utilización de grabaciones), por ser necesaria, está dentro de los límites constitucionales y no supone una injerencia ilegitima en la intimidad de la persona trabajadora que determine la nulidad de la prueba de grabación.