Cómo debe computarse el tiempo trabajado bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo: De la STS 20/09/16 a la STS de 14/01/21

Una de las dudas que ha supuesto mayor litigiosidad en relación a las personas trabajadoras fijas discontinuas es la determinar si debe computarse, a efectos de promoción económica vinculada a la antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral como trabajador fijo discontinuo, con inclusión de los periodos en los que no ha existido ocupación, o únicamente aquellos en los que el trabajador ha sido llamado para prestar servicios efectivos. 

Teniendo en cuenta la aplicación de convenios colectivos distintos, que regulan de forma diferente la situación jurídica de estos trabajadores a tales efectos, existen distintos fallos que podemos considerar contradictorios hasta llegar a la reciente STS, Nº 23/2021,  de 13 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:36 , donde, a efectos de promoción económica vinculada a la antigüedad, se entiende que ha de computar todo el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral como trabajador fijo discontinuo, con inclusión de los periodos en los que no ha existido ocupación.

Cómo se computa el tiempo trabajado bajo la modalidad contractual de fijo discontinuo según los tribunales de forma cronológica:

1. Se reconoce, a efectos de antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde que empezó la relación laboral fija discontinua.

STS, Nº 756/2016, de 20 de septiembre de 2016, ECLI: ES:TS:2016:4444

El Alto Tribunal reconoce el derecho de una trabajadora de la Agencia Tributaria, al cómputo, a efectos de antigüedad, de todo el tiempo transcurrido desde que empezó su relación laboral fija discontinua, incluyendo los periodos en que no ha habido prestación efectiva de servicios.

Siguiendo el criterio de la STS, Rec. 1174/2013, de 11 de junio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3303 , el cómputo debe hacerse desde el inicio de la relación, al no tratarse de “ trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiera roto y su prestación de servicios estuviera interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos 4 de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa".

“(...) a los trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y el principio de igualdad de derechos con los trabajadores a tiempo completo, con la única particularidad de que, cuando corresponda en atención a su naturaleza, serán reconocidos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado".

STS, Rec. 1174/2013, de 11 de junio de 2014, ECLI:ES:TS:2014:3303

“(...) no estamos ante trabajadores temporales, cuyo vínculo se hubiere roto y su prestación de servicios estuviere interrumpida por la extinción del contrato. Aquí se trata de trabajadores indefinidos de carácter discontinuo, cuyo nexo contractual con la parte empleadora está vigente desde su inicio, con independencia de la distribución de los tiempos de prestación de servicios en atención a los llamamientos que haga la empresa.”

2. Solo computan los periodos en los que la persona trabajadora ha sido llamado para prestar servicios efectivos. 

STS, Nº 772/2018, de 17 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3222 y STS, Nº 29/2018, 18 de enero de 2018, ECLI: ES:TS:2018:292
 
Se analiza igualmente la antigüedad del personal fijo/indefinido discontinuo -en este cado de la AEAT-, rechazando la invocación relativa a la desigualdad de trato por cuanto

"(...) es doctrina constitucional reiterada que el art. 14 CE sólo se viola cundo se da desigual trato a situaciones de hecho y de derecho iguales, pero no cuando se trata de forma distinta a situaciones diferentes, cual es el caso que nos ocupa, por cuanto, como se trata de contratos diferentes, está justificada la diferente regulación de los mismos, máxime cuando resulta que los fijos discontinuos no son privados del complemento por antigüedad, sino que, simplemente, se establece un sistema distinto para su cómputo que en definitiva es proporcional al tiempo de prestación de servicios, lo que evidencia que el mismo respeta el principio constitucional de igualdad y que de acudirse al cómputo de la antigüedad que propugna la demanda y acepta la sentencia recurrida nos encontraríamos con que se daría mejor trato al trabajador discontinuo que al que trabaja todo el año, por cuanto con menos tiempo de trabajo efectivo conseguirá los beneficios que el convenio colectivo otorga a la mayor antigüedad".

Por consiguiente, siguiendo el texto estatutario en el que se habla de "prestación de servicios efectivos", el TS establece el cómputo del tiempo de prestación de servicios efectivos a efectos de antigüedad y no por el de vinculación a la empresa, rechazándose reconocer la antigüedad en base al tiempo de vinculación con la mercantil.

3. TJUE: El cómputo de la antigüedad de los fijos discontinuos por períodos efectivamente trabajados es discriminatorio.

Siguiendo la normativa europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, el TJUE entiende como discriminatoria la normativa y práctica empresarial, conforme a las cuales, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, solo se computan, a efectos del cálculo de la antigüedad requerida para poder percibir trienios en concepto de complementos retributivos, los períodos efectivamente trabajados.

El TJUE fija que el Acuerdo Marco comunitario sobre trabajadores a tiempo parcial debía interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que excluye, en el caso de los trabajadores fijos discontinuos, los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir el derecho a un trienio. Además señalaba que la citada normativa constituía una discriminación indirecta ya que resulta aplicable mayoritariamente a las trabajadoras, que constituyen el grupo principal de trabajadores fijos discontinuos de la AEAT (AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Séptima) de 15 de octubre de 2019 (C-439/18 y C-472/18)).

4. Cambio al criterio inicial: Se reconoce, a efectos de antigüedad, todo el tiempo transcurrido desde que empezó la relación laboral fija discontinua.
 
A efectos de promoción económica en función de la antigüedad, para las personas trabajadoras fijas discontinuas ha de tomarse en cuenta todo el tiempo transcurrido desde inicio de la relación laboral, incluyendo los periodos sin ocupación.
STS, Nº 790/2019,de 19 de noviembre, ECLI:ES:TS:2019:4219

Fallos como los citado en el apdo. 2,  habían avalado que la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos fuese la que corresponda por el período en que estos hayan prestado servicios efectivos. No obstante, el Supremo aplica nuevo criterio declarando que no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

“De no seguirse esta interpretación se produciría una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial -fijos discontinuos- en relación con los trabajadores a tiempo completo ya que, ante un mismo periodo de prestación de servicios, los segundos devengarían un trienio al transcurrir tres años, en tanto a los primeros se les tendría en cuenta, no la duración de la relación laboral, sino el tiempo de servicios efectivamente prestados”

Asimismo, teniendo en cuenta que el porcentaje de trabajadoras que prestan sus servicios en la AEAT es muy superior al de trabajadores -un 78,09 % de mujeres y un 21,91 % de hombres, proporción que se mantiene estable con respecto a los años anteriores- es evidente que la aparentemente neutra regulación convencional afecta mayoritariamente a las trabajadoras, por lo que no cabe una aplicación literal del artículo 67 del Convenio para regular la antigüedad de los trabajadores ya que entraña una discriminación indirecta para las trabajadoras.

STS, Nº 815/2020, de 30 de septiembre, ECLI:ES:TS:2020:3147

Señala que doctrina anteriormente expuesta, sentada para los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, es igualmente aplicable a los trabajadores fijos discontinuos de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha afectados por el conflicto colectivo que estaba en el origen de aquel asunto, así como a la interpretación del artículo 101.1 VIII Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que regula el complemento de antigüedad.

STS, Nº 23/2021,  de 13 de enero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:36

A la vista de lo expuesto en fallos como la STS, Nº 790/2019, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TS:2019:4219 , mantiene la modificación de doctrina acerca de la forma de computar la antigüedad de los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT, a efectos de promoción económica - trienios- y promoción profesional, para concluir que la regulación contenida en el artículo 67 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Agencia Estatal de Administración Tributaria ha de ser interpretado a la luz de lo dispuesto en el artículo 12.4. d) ET y cláusula 4 de Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que figura como Anexo en la Directiva 97/81/CE tal y como ha sido interpretada por el TJUE, en concreto por el Auto de 15 de octubre de 2019, asuntos acumulados C-439/18 y 472/18. A tenor de todo lo razonado no procede entender que a los trabajadores fijos discontinuos de la AEAT se les computa, a efectos de derechos económicos y de promoción profesional, únicamente el tiempo efectivamente trabajado, sino que ha de tenerse en cuenta todo el tiempo de duración de la relación laboral.

 
Contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo.