Distintas prórrogas de los ERTEs y su repercusión sobre el mantenimiento de empleo ¿Qué pasará el 30 de septiembre?

Ampliando nuestro tema "Prohibición de despedir por causa del COVID-19", analizamos las diversas prórrogas de los ERTES COVID-19 por las que se ha obligado a todas las empresas que hubiesen aplicado exoneraciones al deber de salvaguarda del empleo por plazos de seis meses, llegando, en algunos casos, a encadenarse distintos periodos.

El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la DA 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha sido adaptado en las distintas prórrogas de los ERTES COVID-19 pasando a incluirse también los ERTES ETOP desde junio 2020. 

En última instancia, los compromisos de mantenimiento del empleo regulados en la DA 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo se mantendrán vigentes en los términos previstos en el art. 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre; 3.4 del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero; y, 3.4 Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo de conformidad con los plazos correspondientes.

Compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses: DA 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

"1. Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

2. Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.

No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

3. Este compromiso del mantenimiento del empleo se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo.

4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

5. Las empresas que incumplan este compromiso deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes, según lo establecido en las normas recaudatorias en materia de Seguridad Social, previas actuaciones al efecto de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que acredite el incumplimiento y determine las cantidades a reintegrar."

Distintas precisiones previstas hasta la actualidad

1. Art. 6 Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio: Prórroga de los ERTES hasta el 30 de septiembre de 2020

Supuso desde el 27/06/2020 (fecha de su entrada en vigor) la aplicación del compromiso de salvaguarda de empleo para acogerse a las exoneraciones previstas en caso de ERTES ETOP COVID-19.

Para acogerse a las medidas extraordinarias en materia de cotización vinculadas a los ERTES Fuerza Mayor y ETOP COVID-19, fijadas en el art. 4 del RDL 24/2020, fue necesario suscribir el compromiso de salvaguarda del empleo regulado en su art.6. 

Esta norma dividió los compromisos de mantenimiento de empleo en dos;:

• Existencia de compromiso previo: En caso de que la empresa se encontrase limitada por el compromiso regulado en el D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo: "1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto-ley".
• Nuevo compromiso ante el disfrute por primera vez de exoneraciones: "Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley".

2. Art. 5 Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre: Prórroga de los ERTES hasta el 31 de enero de 2021

• Existencia de compromiso previo: En caso de que la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo previamente adquirido en virtud de del D.A. 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio: "se mantendrán vigentes en los términos previstos en dichos preceptos y por los plazos recogidos en estos", naciendo un nuevo periodo de 6 meses "cuando aquel haya terminado".
• Nuevo compromiso ante el disfrute por primera vez de exoneraciones: En caso de aplicación de nuevas exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, se aplicará un periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, "cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo". 

3. Art. 3.4 Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero: Prórroga de los ERTES hasta el 31 de mayo de 2021

En lo que se refiere a la salvaguarda de empleo, se prevé la prórroga de los efectos del artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de manera que las condiciones aplicables a dicha salvaguarda, tanto respecto de las exoneraciones disfrutadas con carácter previo a la entrada en vigor de este real decreto-ley, como respecto a las contempladas en el misma:

• Existencia de compromiso previo: Los compromisos de mantenimiento del empleo generados en virtud de los beneficios recogidos en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el artículo 6 del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, y en el propio Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, continúan vigentes en los términos previstos en dichas normas y por los plazos recogidos en estas. En estos casos "el inicio del nuevo periodo previsto se producirá cuando aquel hubiese terminado".
• Nuevo compromiso ante el disfrute por primera vez de exoneraciones: Las empresas que, conforme a lo previsto en este real decreto-ley, reciban exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social, quedan comprometidas, en base a la aplicación de dichas medidas excepcionales, a un nuevo periodo de seis meses de salvaguarda del empleo, cuyo contenido, requisitos y cómputo se efectuará en los términos establecidos en la D.A 6ª del reiterado Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo y en el anterior artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Por lo tanto, estas cláusulas implican que las empresas, una vez cumplidos los periodos de 6 meses de salvaguarda de empleo que hubieran adquirido según lo previsto en cada momento:

• Existencia de un único compromiso previo: Han de mantener el empleo durante un periodo de 6 meses de duración a contar desde la desafección de la persona trabajadora del ERTE.
• Encadenamiento de compromisos ante el disfrute de exoneraciones continuado: Han de mantener el empleo durante los distintos periodos de 6 meses de duración, cuyo cómputo se inicia una vez finalizados el anterior en su integridad.

A modo de ejemplo:

Una empresa solicita un ERTE el 15 de abril de 2020 y desafecta a una persona trabajadora el 1 de junio de 2020, el compromiso de mantenimiento de empleo terminaría el 1 de enero de 2021 (seis meses desde la desafección). No obstante, si ha seguido aplicando exoneraciones desde el 1 de enero de 2021, se amplía el compromiso hasta el 1 de julio de 2021 (seis meses a partir del momento en que finalizaba el compromiso anterior (01/01/2021)).

* La DA1ª Ley 3/2021, de 12 de abril (BOE 13/04/2021), aborda la limitación de la duración de los expedientes temporales de regulación de empleo basados en Fuerza Mayor (art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo).

"La duración de los expedientes de regulación de empleo autorizados al amparo de las causas previstas en el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no podrá extenderse más allá del periodo en que se mantenga la situación extraordinaria derivada del COVID-19 de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la misma norma, entendiéndose, por tanto, que su duración máxima será la del estado de alarma decretado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y sus posibles prórrogas.

Esta limitación resultará aplicable tanto en aquellos expedientes respecto de los cuales recaiga resolución expresa como a los que sean resueltos por silencio administrativo, con independencia del contenido de la solicitud empresarial concreta".

Atendiendo a la redacción del precepto podría entenderse una posible finalización de los ERTES Fuerza Mayor COVID-19, con la finalización del estado de alarma, no obstante esta figura mantendrá su vigencia hasta el próximo 31 de mayo de 2021, en consonancia con lo establecido por el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero y el Boletín del Sistema Red 2/2021 de 12 de febrero.

4. Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo: Prórroga de los ERTES hasta el 30 de septiembre de 2021

Según el art. 3.4 de esta norma, "La salvaguarda del empleo será de aplicación de acuerdo con lo previsto en el artículo 5 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, en relación con los periodos anteriores y con el que se deriva de los beneficios recogidos en la presente norma y de conformidad con los plazos correspondientes".

Excepciones al incumplimiento 

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, añadió en su momento las excepciones que actualmente constan en la DA 6ª Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. 

"No se considerará incumplido dicho compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación".

Consecuencias del incumplimiento

Hasta la aclaración de este supuesto vía judicial o reglamentaria hemos de atender al Criterio de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 6 de diciembre de 2020, por el cual deberá reintegrarse la totalidad del importe de las cuotas exoneradas al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento, a lo que se adicionará el recargo del 20% y los intereses que se generen hasta la fecha de la devolución.

No obstante, en caso de existir distintos periodos de salvaguarda, los incumplimientos se valorarán por separado. Es decir, de cumplir correctamente con el deber de mantenimiento de empleo en el primer compromiso e incumplir el segundo, la devolución solo se aplicaría al último.

¿Continuarán mas más allá del 30 de septiembre los ERTES COVID-19?

Pese a la finalización, el pasado día 9 de mayo, del estado de alarma establecido por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, en distintas declaraciones el ministro de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, José Luis Escrivá, y la ministra de Trabajo, Yolanda Díaz, ya han adelantado que las condiciones asociadas a los ERTE COVID-19 continuarán por el tiempo que se considere necesario. No obstante, teniendo presente los últimos ajustes del mecanismo de exoneraciones favoreciendo la incorporación de los trabajadores a la actividad todo evidencia que de existir una nueva prórroga tras el 30 de septiembre restringiría los beneficios en las cotizaciones, al menos, de darse una cierta recuperación en los sectores más afectados.

Una vez terminado el periodo de salvaguarda de empleo ¿Qué procesos podemos esperar?

• Despido por causas objetivas

Dentro de las distintas causas objetivas de despido, el art. 52 Estatuto de los Trabajadores, contempla la posibilidad de llevar a cabo un despido motivado por causas directamente relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

La norma reguladora distingue dos supuestos: por una parte, las llamadas causas económicas; y por otra, las llamadas causas técnicas, organizativas o de producción. Cada una de estas causas de despido posee especificaciones propias, pero todas comparten requisitos formales:

• Despido del trabajador por causas económicas: cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa (existencia de pérdidas actuales o previstas) o exista disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
• Despido objetivo por causas técnicas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
• Despido objetivo por causas organizativas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
• Despido objetivo por causas productivas: cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Recordar como requisitos formales de estas posibles modalidades: No superación de un umbral numérico (implicaría despido colectivo), puesta a disposición de la indemnización (20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades), preaviso de 15 días y permiso de 6 horas semanales para búsqueda de empleo.