Cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad el excedente voluntario no tiene derecho a indemnización.

Según la reciente STS Nº 1088/2018 19 de diciembre de 2018 (R. 1199/2017) ECLI: ES:TS:2018:4541, no existe derecho a indemnización ante un despido colectivo por cierre del centro de trabajo para la persona en situación de excedencia voluntaria que intenta la reincorporación cuando la actividad de la empresa ha desaparecido en su totalidad.

Normativa: diferencia entre «suspensión del contrato de trabajo» (art. 45 ET) y «excedencias» (art. 46 ET). 

El núcleo principal del régimen jurídico de la excedencia voluntaria común se encuentra en el precepto del art. 46.5 del ET, donde se afirma que el «trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa».

Partiendo de que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto (art. 45 ET), la jurisprudencia ha apreciado diferencias sustanciales, entre las situaciones de excedencia voluntaria común y excedencia forzosa, y ha calificado con frecuencia el derecho al puesto de trabajo del excedente voluntario común como un derecho potencial o «expectante», y no como un derecho ejercitable en el acto o momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso.

Este tratamiento legal diferenciado de la suspensión del art. 45 del ET y de la excedencia voluntaria común del art. 46.2 del ET encuentra justificación en la distinta valoración por la doctrina en los distintos intereses en juego en una y otra.

Características de la excedencia Voluntaria

Derecho o no a la indemnización por despido económico de los trabajadores en excedencia voluntaria común.

La finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso 'expectante', en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes.

De esta forma existen dos supuestos:

No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional.

• a) Trabajador/a excedente: No tiene derecho a indemnización

Al tratarse de una situación en la que el/la trabajador/a se coloca por propia decisión y no perder un puesto de trabajo, sino una opción al mismo, el TS -siguiendo doctrina de las SSTS 11 de julio de 2013 (RCUD 2139/2012) y 13 de noviembre de 2006 (RRCUD 4487/2005 y 4489/2005), 29 de noviembre de 2006 (RCUD 4464/2005)- entiende que no procede la indemnización por despido colectivo ante el cierre del centro de trabajo.

• b) Trabajador/a contratado/a para ocupar el puesto de trabajo en excedencia: Existe derecho a indemnización

El/la trabajador/a que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice.