Interpretación del tipo agravado de establecimiento abierto al público en el robo con intimidación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo

En la Sentencia Penal Nº 359/2018, TS, Sala de lo Penal, Rec 10012/2018, 18-07-2018 el TS realiza una interpretación del tipo agravado de establecimiento abierto al público en un supuesto de robo con intimidación previsto en el Art. 242 apartado 2 del Código Penal.

Se plantea ante esta Sala un recurso de casación que tiene por objeto revisar la aplicación de la norma para conformar la interpretación del elemento de la tipicidad consistente en la realización del robo violento en un establecimiento abierto al público.

La sentencia impugnada, dictada en apelación, ratifica la condena con la agravación específica por la realización del delito en establecimiento o local abierto al público, argumentando que 'a falta por el momento de una doctrina del Tribunal Supremo que interprete el nuevo texto legal', confirma el criterio del juzgador de instancia aplicando la agravación específica por el desarrollo de los hechos en establecimiento abierto al público.

Sostiene que el legislador de 2015, ha dado una nueva regulación a la agravación, al prever que en el robo con fuerza las cosas concurren tanto en horario de apertura como fuera de él, de lo que resulta que 'una interpretación gramatical y sistemática de esta nueva regulación lleva a entender que en ambos preceptos (artículos 241,1 y 242.2 del CP) se contempla un concepto de local abierto al público sin restricción de horarios'.

La cuestión deducida ante esta Sala de lo Penal tiene, según el Supremo, indudable interés casacional consistente en unificar la interpretación de este nuevo tipo agravado en la realización del robo con intimidación en casa habitada, edificio local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias.

El Supremo explica que lo que debe entenderse por establecimiento o local abierto al público fue objeto de diversas interpretaciones antes de la reforma de 2015.

Ante la opción de una interpretación de la circunstancia de agravación localista, por ser un establecimiento abierto al público, o situacional, por estar abierto al público, esta Sala, cuando la agravación solo afectaba al delito de robo con fuerza, optó por una interpretación no extensiva de la agravación, fundamentada en la potencialidad del riesgo que la apertura al público podía suponer por la presencia de personas que trasmutaran el robo con fuerza en robo violento.

La reforma de 2015 supuso los siguientes cambios, explicados por el Supremo en la presente sentencia:

“De una parte, en el robo con fuerza las cosas, el artículo 241.1 del Código penal prevé la agravación por su realización en edificio o local abiertos al público y añade, en el párrafo segundo, la posibilidad de que dicha agravación concurra en horas de apertura al público o fuera de las horas de apertura, lo que conforma con una distinta penalidad, pero ambos son tipos agravados del robo con fuerza en las cosas.

Desde un criterio lógico y gramatical, parece deducirse que el legislador ha corregido de una parte, el criterio jurisprudencial, pues hace concurrir el tipo agravado aun fuera de las horas de apertura, y de otra ha acogido la interpretación jurisprudencial, al señalar una pena menor cuando los hechos se desarrollan fuera las horas de apertura.

Una segunda modificación de la reforma del 2015, respecto a la agravación por el establecimiento o local abierto al público, es la previsión de un tipo agravado en el robo con intimidación, al disponer el artículo 242.2 del Código penal la imposición de una pena agravada cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio local abierto al público con cualquiera de sus dependencias, esta vez sin distinción de horario de apertura.

Una tercera modificación respecto al establecimiento o local abierto al público la encontramos en el artículo 203.2 del Código penal cuando al regular el allanamiento de morada señala como tipo agravado el desarrollo de la acción del establecimiento mercantil o local abierto al público, fuera de las horas de apertura, manteniendo otra tipicidad agravada cuando la acción se desarrolle en establecimiento mercantil o local abierto al público.”

La Sala de lo Penal del TS cita una sentencia dictada por la misma sala ( Sentencia Penal Nº 101/2018, TS, Sala de lo Penal, Sec. 1, Rec 10661/2017, 28-02-2018 ) en la que se reiteraba la doctrina de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 1997:

“requiriendo que se trata de establecimientos abiertos al público, destinados a albergar al público y que se encuentran de manera efectiva abiertos al uso que le es propio. La justificación de la agravación radica en la extensión del riesgo respecto de personas, eventuales clientes, que pueden permanecer o incorporarse al mismo o en la facilidad de acceso que brinda el carácter del local.”

Por lo tanto, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo afirma que el legislador en la reforma de 2015 no ha previsto una modificación de esta interpretación, con lo que ha resaltado la concepción del establecimiento abierto al público como local efectivamente abierto al público para agravar el delito de robo con intimidación situando la justificación de la agravación en el incremento del peligro respecto a víctimas potenciales cuando el hecho sustractivo ocurre en un establecimiento con libre acceso de personas, precisamente en las horas de apertura y respecto de personas desvinculadas del bien jurídico patrimonio, que es el objeto de protección del tipo penal.

Según el Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la agravación se justifica por esa potencialidad de peligro respecto a los sujetos pasivos del hecho delictivo.