Modificaciones en ERTEs, teletrabajo, despido, fijos discontinuos, conciliación y régimen sancionador ante el COVID-19: Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril

Como complemento a nuestra noticia del 22/04/2020 «Publicadas nuevas medidas adicionales para apoyar a las empresas», vamos a analizar las principales cuestiones laborales del nuevo paquete de medidas impulsado por el Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, dando respuesta a algunas de las preguntas que hasta el momento nos habían planteado asesores y laboralistas, y que, suponen un complemento o modificación de lo regulado en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

1.- ¿Puedo despedir a una personas trabajadora durante el periodo de prueba? ¿Tendrá derecho a la prestación por desempleo?

El desistimiento empresarial durante el periodo de prueba es siempre posible sin preavio, no obstante, ha de tenerse en cuenta que esta facultad se asocia a no considerar apto al trabajador para el desempeño de sus tareas. El proceso correcto sería la inclusión del trabajador en periodo de prueba en el ERTE ya que el desistimiento en periodo amparado en el impacto del coronavirus resultaría controvertido en caso de reclamación judicial, lo que podría afectar a la empresa a la hora de beneficiarse de bonificaciones.

Respetando lo anterior, el RD-ley 15/2020, amplía la cobertura de la prestación a los trabajadores cuyos contratos hayan sido extinguidos durante el periodo de prueba de un nuevo trabajo desde el 9 de marzo o aquellos que lo hayan extinguido voluntariamente desde el 1 de marzo por tener una oferta laboral en firme que haya decaído. Concretamente, se les atribuye la consideración de situación legal de desempleo a aquellas personas trabajadoras cuyos contratos han sido extinguidos durante el periodo de prueba desde el 9 de marzo, así como a aquellos que lo hayan extinguido voluntariamente desde el 1 de marzo por tener una oferta laboral en firme que no ha llegado a materializarse como consecuencia del COVID-19.

En relación a la extinción del contrato durante el periodo de prueba, la exposición de motivos de la norma analizada refleja «esta situación de necesidad se actualizó en el momento en que fue declarado el estado de alarma, que efectivamente determinó la imposibilidad de estas personas de encontrar un nuevo empleo; pero el hecho causante, de conformidad con los datos existentes, se produjo antes, durante la semana del lunes día 9 al jueves 13, para más de un 12 % de las personas afectadas».

Para el segundo de los grupos a proteger, la situación de necesidad equivale a la frustración del esperado nuevo contrato de trabajo. En este caso, de modo excepcionalidad, la fecha a considerar para la construcción de estas nuevas medidas no sea la de 14 de marzo, a diferencia del resto de normas adoptadas desde la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, sino aquellas en relación «con las cuales los datos indican que las medidas serán realmente efectivas», a partir del 1 de marzo.

2.- Si una empresa tiene parte de su actividad no considerada como esencial ¿Podría hacer un ERTE asociado al impacto de COVID-19? ¿Existe posibilidad de hacer un ERTE por fuerza mayor parcial?

Hasta el momento no estaba permitido, no obstante, el RD-ley 15/2020, recoge la "posibilidad de acogerse a ERTE" a empresas que realicen actividades esenciales si tienen parte de su actividad no declarada esencial.

De esta forma se incrementa el ámbito de aplicación de los ERTEs por causa de fuerza mayor para cubrir caídas significativas de actividad en aquellos sectores considerados esenciales que también han visto reducidos sus ingresos (modificación art. 22 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo).

Se modifica también la regulación de los ERTEs por causa de fuerza mayor, para cubrir las reducciones significativas de actividad en aquellos sectores considerados esenciales, pero que se han visto afectados por las medidas de reducción de la movilidad y han visto mermados sus ingresos.

Por su parte, las empresas de sectores esenciales podrán diferenciar a los trabajadores que realizan las labores imprescindibles de los que no, para poder acceder a realizar un ERTE.

El apartado 1 del art. 22 , Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, queda redactado de la forma siguiente:

«Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad».

Fuerza mayor parcial: La fuerza mayor de una actividad esencial podrá tener carácter parcial y no extenderse, por tanto, a toda la plantilla de una empresa. De esta forma, la nueva regulación permite que las empresas que desarrollan actividades calificadas como esenciales pueden acogerse a ERTE por la parte de actividad que no esté afectada por este carácter esencial.

3.- La solicitud de ERTE con algún tipo de incorrecciones en los datos facilitados ¿darán lugar a las sanciones?

La nueva norma modifica el régimen sancionador y de reintegro de prestaciones indebidas asociado a los ERTES solictados por las empresas regulado hasta el momento en la D.A 2ª del Real Decreto-ley 9/2020, de 24 de marzo.

Siguiendo la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, en relación a las solicitudes presentadas por la empresa que contuvieran falsedades o incorrecciones en los datos facilitados darán lugar a las sanciones correspondientes, se aclara:

Será sancionable la conducta de la empresa consistente en solicitar medidas, en relación al empleo que no resultaran necesarias o no tuvieran conexión suficiente con la causa que las origina, cuando dicha circunstancia se deduzca de las falsedades o incorrecciones en los datos facilitados por aquellas y siempre que den lugar a la generación o percepción de prestaciones indebidas o a la aplicación de deducciones indebidas en las cuotas a la Seguridad Social.

El reconocimiento indebido de prestaciones a la persona trabajadora por causa no imputable a la misma, como consecuencia de alguno de los incumplimientos previstos en el apartado anterior, dará lugar a la devolución de las prestaciones indebidamente generadas. En tales supuestos, la empresa deberá ingresar a la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Esta obligación será exigible hasta la prescripción de las infracciones referidas en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social que resulten aplicables.

La persona trabajadora conservará el derecho al salario correspondiente al período de regulación de empleo inicialmente autorizado, descontadas las cantidades que hubiera percibido en concepto de prestación por desempleo.

4.- Los trabajadores fijos discontinuos ¿han de ser llamados a la actividad y pasados a un ERTE? ¿Pueden acceder a los beneficios de la prestación por desempleo?

A día de hoy, no existe una medida de ningún tipo en relación a la flexibilización del llamamiento, por lo que tendría que producirse atendiendo  a lo fijado en convenio y la persona trabajadora fija discontinua pasaría al ERTE, mientras dure esta situación, donde cobrarían desempleo hasta la reincorporación a la actividad sin que les computase para futuras prestaciones.

En la práctica, los llamamientos a los fijos discontinuos se están retrasando para evitar su introducción en el ERTE, o se han extinguido por fin de campaña, lo que supone una desproteccion para las personas trabajadoras que ven limitado su acceso a los beneficios asociados al COVD-19 en materia de desempleo.

Con las nuevas modificaciones se amplía la cobertura establecida en el Real Decreto-ley 8/2020 a trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, en los siguientes términos:

a) En el supuesto de suspensión o reducción de jornada por ERTE de un contrato fijo discontinuo (arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo), o aquellos supuestos en los que se encuentran a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse de las medidas genéricas fijadas:

- El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

- No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los períodos máximos de percepción establecidos.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo.

Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo.»

5.- ¿Tienen los trabajadores derecho a la adaptaciones y reducciones de jornada para conciliar y al trabajo a distancia?

Se prorroga la vigencia de lo establecido en los arts. 5 y 6 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo y modificación de su art. 6. De esta forma, los derechos a la adaptación de jornada o reducción de la misma, y la preferencia -cuando sea posible- del teletrabajo al trabajo presencial, se mantendrán vigentes durante los dos meses posteriores al estado de alarma. Fijándose «En atención a las circunstancias, cabrán prórrogas adicionales por parte del Gobierno de lo establecido en el presente precepto.

Asimismo, se modifica el título del artículo 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, que pasará a ser el siguiente: «Artículo 6. Plan MECUIDA».

MEDIDAS LABORALES Y FISCALES ANTE EL CORONAVIRUS.