Necesidad de un consentimiento expreso por parte del trabajador para que la empresa pueda disponer de su imagen. Visiones contradictorias de Audiencia Nacional y Tribunal Supremo

Partiendo de la tendencia actual en las empresas de disponer de la imagen del trabajador en supuestos como los de vídeo llamadas donde los usuarios con mayor asiduidad demandan visualizar la imagen del teleoperador, el blog de esta semana analiza dos fallos contradictorios en relación a la práctica empresarial de incorporar la obligación de ceder su rostro a través de grabaciones de cámaras web u otros medios para llevar a cabo actividades propias del telemarketing:

• SAN 15 de junio de 2017, Rec. 137/2017, donde la Sala de lo Social declara inicialmente nula la práctica empresarial que consistía en incorporar a los contratos de trabajo de telemarketing una cláusula por la que las personas trabajadores cedían expresamente la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, con el fin de desarrollar la actividad propia de telemarketing.
  
  
• STS de 4 de abril de 2019, Rec. 227/2017, donde el Alto Tribunal revoca la sentencia de la AN y declara la validez de la estipulación contractual analizada.

Normativa aplicable

En los fundamentos de derecho de la Sentencia estudiada la AN repasa la normativa necesaria para el caso desde ambas perspectivas (trabajadores y empresa). En es caso:

• a) El art. 18.1 CE garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
  
  
• b) Los ars. 6.1 y  apdos. 1 y 3, art. 11.1 de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (de aplicación en fecha de autos) donde se dispone que:

1. - el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. - Sin embargo, el apartado segundo del citado precepto excepciona dicho requisito, cuando los datos de carácter personal se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
2. - los datos de carácter personal objeto del tratamiento sólo podrán ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado. - El apartado 2.c) del artículo antes dicho dispone que no será necesario el consentimiento, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros.
3. - será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar.

• c)  Los art. 10.3.b y art. 12. 3, del  RD 1720/2007, de 21 de diciembre (de aplicación en fecha de autos) donde se establece que:

1. no será necesario el consentimiento, cuando los datos personales se recaben por el responsable del tratamiento con ocasión de la celebración de un contrato o precontrato o de la existencia de una relación negocial, laboral o administrativa de la que sea parte el afectado y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento.
2. cuando se solicite el consentimiento del afectado para la cesión de sus datos, éste deberá ser informado de forma que conozca inequívocamente la finalidad a la que se destinarán los datos respecto de cuya comunicación se solicita el consentimiento y el tipo de actividad desarrollada por el cesionario. En caso contrario, el consentimiento será nulo.

• d) El párrafo segundo del art. 2 del convenio colectivo Contact Center aplicable en su momento, que regula su ámbito funcional, establece que a los efectos del presente Convenio quedan encuadradas en la prestación de servicios de Contact Center todas aquellas actividades que tengan como objetivo contactar o ser contactados con terceros ya fuera por vía telefónica, por medios telemáticos, por aplicación de tecnología digital o por cualquier otro medio electrónico, para la prestación, entre otros, de los siguientes servicios que se enumeran a título enunciativo: contactos con terceros en entornos multimedia, servicios de soporte técnico a terceros, gestión de cobros y pagos, gestión mecanizada de procesos administrativos y de back office, información, promoción, difusión y venta de todo tipo de productos o servicios, realización o emisión de entrevistas personalizadas, recepción y clasificación de llamadas, etc., así como cuantos otros servicios de atención a terceros se desarrollen a través de los entornos antes citados.

SAN 15 de junio de 2017, Rec. 137/2017

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional da la razón a un grupo de trabajadores del sector de Contact Center que cedieron su imagen en aplicación de una cláusula tipo incluida en sus contratos, entendiendo que se trata  de «unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al inicio del contrato de una cláusula genérica al respecto «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria». En el conflicto colectivo promovido por sindicatos del sector la demanda planteada denuncia la utilización por parte de la empresa de una cláusula contractual donde se establece que «El trabajador consiente expresamente, conforme a la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, RD 1720/2007 de Protección de Datos de carácter personal y Ley Orgánica 3/1985 de 29 de mayo, a la cesión de su imagen, tomada mediante cámara web o cualquier otro medio, siempre con el fin de desarrollar una actividad propia de telemarketing y cumplir, por tanto, con el objeto del presente contrato y los requerimientos del contrato mercantil del cliente».

A pesar de considerarse, por parte de la AN, que la empresa está legitimada para destinar a sus trabajadores a servicios de video llamada, en los que es inevitable la cesión de la imagen del trabajador, dicha circunstancia no exime del consentimiento expreso del trabajador, sin ser suficiente un consentimiento genérico al iniciarse la relación laboral, sino que deberá consignarse al destinar al trabajador a ese tipo de servicios, ya que este sería «el momento adecuado para la emisión del mismo».

Relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales.

La AN cita la  STS 21-09-2015 (R. 259/2014), donde, examinando la relación existente entre los derechos fundamentales de los trabajadores y su necesaria modulación con sus obligaciones contractuales laborales, se sintetiza la doctrina al efecto :

• a) La celebración de un contrato de trabajo no implica la privación -para el trabajador- de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como tampoco la libertad de empresa - art. 38 CE - justifica que los empleados «hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales, porque el ejercicio de las facultades organizativas del empresario no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador», de forma que los derechos fundamentales del trabajador» son prevalentes y constituyen un «límite infranqueable» no sólo a facultades sancionadoras del empresario, sino también a sus facultades de organización y de gestión, tanto causales como discrecionales (por todas, SSTC 94/1984, de 16/Octubre;... 171/1989 , de 19/Octubre ;... 186/1996 , de 25/Noviembre;... 196/2004 , de 15/Noviembre;... 125/2007 de 21/Mayo; y 56/2008, de 14/Abril , FJ 6) (SSTS 12/02/13 (R. 254/2011-; 08/03/11 (Rud 1826/2010 ); y SG 18/07/14 (R. 11/2013).
• b) «Dada la posición preeminente de los derechos y libertades constitucionales en el ordenamiento jurídico, la modulación que el contrato de trabajo pueda producir en su ejercicio habrá de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin»
• c) «los equilibrios y limitaciones recíprocos que se derivan para ambas partes del contrato de trabajo suponen... que también las facultades organizativas empresariales se encuentren limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, quedando obligado el empleador a respetarlos» ( STC 292/1993, de 18 de octubre , FJ 4) (EDJ 1993/9177); y «desde la prevalencia de tales derechos, su limitación por parte de las facultades empresariales sólo puede derivar, bien del hecho de que la propia naturaleza del trabajo contratado implique la restricción del derecho (SSTC 99/1994, de 11/Abril, FJ 7; y 106/1996, de 12/Junio , FJ 4), bien de una acreditada necesidad o interés empresarial, sin que sea suficiente su mera invocación para sacrificar el derecho fundamental del trabajador (SSTC 99/1994, de 11/Abril , FJ 7; 6/1995, de 10/Enero, FJ 3; y 136/1996, de 23/Julio , FJ 7» (STC 181/2006, de 19/Junio , FJ 6)

En síntesis, según el criterio de la AN, podía afirmarse que si bien «por una parte, los derechos fundamentales del trabajador "deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra';... por otra parte,... también las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador"». Porque el contrato de trabajo no es título legitimador de recortes en el ejercicio de los derecho fundamentales que incumben al trabajador como ciudadano, porque la centralidad de los derechos fundamentales en el sistema jurídico constitucional determina que limiten el poder de dirección del empresario, y porque las organizaciones empresariales «no forman mundos separados y estancos» de una sociedad que vive conformada por un mismo texto constitucional; y porque las «manifestaciones de 'feudalismo industrial' repugnan al Estado social y democrático de Derecho y a los valores superiores de libertad, justicia e igualdad a través de los cuales ese Estado toma forma y se realiza (art. 1.1 CE ; STC 88/1985, de 19/Julio , FJ 2)».

STS de 4 de abril de 2019, Rec. 227/2017

Como hemos analizado, en primera instancia, la Audiencia Nacional entendió nula la disposición contractual por suponer una violación del derecho a la propia imagen del empleado, imponiendo la necesidad de consentimiento expreso cuando se fueran a realizar videollamadas y desechando la idea de "cláusulas genéricas". No obstante, el Alto Tribunal ha terminado por revocar la SAN y declarar la validez de la estipulación.

Para el TS:

- La restricción del derecho a la propia imagen del empleado es viable cuando del objeto del contrato se sobreentiende. Situación en la que se enmarca la realización de una actividad laboral como la de telemarketing donde los avances tecnológicos existentes permiten video-llamadas dentro de los servicios de atención al cliente.

- El consentimiento está implícito en el contrato por su objeto. La restricción del derecho fundamental a la propia imagen viene impuesta por la concreta naturaleza de las tareas a realizar.

- Se considera la cláusula genérica como informativa, toda vez que se basa en un consentimiento expreso que no es preciso requerir.

- Las video-llamadas sólo tienen el fin de que los clientes vean a la persona que los atiende, sin fines disciplinarios.

- La utilización de las imágenes fuera del ámbito estrictamente laboral podría suponer un ilícito administrativo o penal.

- La empresa ya solicita un consentimiento especial a sus empleados cuando realiza actividades promocionales utilizando su imagen. Supuesto en el que resulta necesario consentimiento expreso (no es lo mismo promocionar o publicitar un producto en una campaña, que atender a clientes por webcam).

- Resulta irrelevante que número de clientes utilice la video-llamada a efectos de determinar el consentimiento implícito que se presta al trabajar en este tipo de compañías.

Para el TS, la cláusula controvertida «no es abusiva, sino, más bien, informativa y a la par receptora de un consentimiento expreso que no era preciso requerir». «El consentimiento no es necesario prestarlo hoy día (…) cuando los datos, la imagen, se ceden en el marco del cumplimiento de un contrato de trabajo cuyo objeto lo requiere».

¿Qué se necesita para poder disponer de la imagen de la persona trabajadora?

Atendiendo a la STS, dado que la captación de imágenes del trabajador/a resulten imprescindibles para el desarrollo de su actividad, no se necesita un consentimiento expreso de cada trabajador.  Es decir, se pasa de una situación en la que la AN entendía que «cuando la empresa destine a sus trabajadores a la realización de servicios de video llamada, porque lo requiera así el contrato mercantil con el cliente, deberá solicitar, en ese momento, el consentimiento del trabajador, que deberá ajustarse de manera precisa y clara a los requerimientos de cada contrato, sin que sea admisible la utilización de cláusulas tipo de contenido genérico, que no vayan asociadas a servicios concretos, requeridos por contratos específicos, por cuanto dicha generalización deja sin contenido real el derecho a la propia imagen de los trabajadores, que queda anulado en la práctica, aunque se diera consentimiento genérico al formalizar el contrato», a entender válida una cláusula informativa al respecto.

Esto es así, como entiende la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, porque el consentimiento está implícito en el contrato por su objeto. La restricción del derecho fundamental a la propia imagen viene impuesta por la concreta naturaleza de las tareas a realizar.