Del permiso por lactancia a la corresponsabilidad en el cuidado del lactante. Similitudes y diferencias

Entre las últimas novedades introducidas por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, encontramos el cambio de denominación del «permiso por lactancia» a «permiso por cuidado del lactante», pasando a ser un derecho de ambos progenitores y encontrarse complementado con la nueva «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante» cuando -con reducción proporcional del salario- se amplíe de los nueve a los doce meses del lactante.  La ambigüedad de la norma no refleja aspectos como la acumulación de esos "3 meses extra" que, a falta de especificaciones reglamentarias entendemos posible.

1.- Cuadro comparativo de la normativa

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
TEXTO HASTA 07/03/2019.	TEXTO A PARTIR DEL 08/03/2019.
4. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), para la lactancia del menor hasta que este cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella. Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero solo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.	4. En los supuestos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, de acuerdo con el artículo 45.1.d), las personas trabajadoras tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones, para el cuidado del lactante hasta que este cumpla nueve meses. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiples. Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella. La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. No obstante, si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito. Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses.

2.- Principales diferencias/similitudes

Como vemos las principales diferencias/similitudes son:

HASTA 07/03/2019. PERMISO POR LACTANCIA	A PARTIR DEL 08/03/2019. PERMISO POR CUIDADO DEL LACTANTE
a) Lo disfruta un único progenitor	a) Lo disfrutan de forma obligatoria los dos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores.
b) Una hora de ausencia del trabajo hasta que el hijo cumpla los 9 meses.	b) Una hora de ausencia del trabajo hasta que el hijo cumpla los 9 meses.
c) Podrá sustituirse por una reducción de jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.	c) Podrá sustituirse por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con la empresa respetando, en su caso, lo establecido en aquella.
d) …	d) No es transferibles.
e) …	e) Si dos personas trabajadoras de la misma empresa ejercen este derecho por el mismo sujeto causante, la dirección empresarial podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa, que deberá comunicar por escrito.
f) ..	f) Cuando ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses (periodo durante el que se percibiría la prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante)

3.- Ejercicio del derecho

Antes y después de las modificaciones normativas realizadas por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, respetando cualquier mejora establecida por negociación colectiva, y considerando aplicable la reciente STS de 19 de abril de 2018 (R. 1286/2016) en la que se reconoce el derecho a la acumulación en jornadas completas del permiso de lactancia cuando el convenio colectivo lo disponga, siendo determinada dicha acumulación en atención a las horas de ausencia, existen tres posibilidades:

I.– Disfrute de una hora de permiso o su reparto en dos fracciones de 30 min. no coincidentes con hora de entrada y/o salida (hasta que el menor cumpla 9 meses o 12 en caso de ser disfrutado por ambos progenitores)

Una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividir en dos fracciones dentro de la jornada (a elección de la persona trabajadora progenitor, adoptante, guardador o acogedor). Ejmp.:

Persona trabajadora con jornada de 7:30 a 15:30 hs.

Una hora de ausencia del trabajo: podía ausentarse de 13:30 a 14:30 hs.

Dos fracciones (dentro de la jornada y nunca al inicio o final de la misma). Ejmp.:

Media hora de ausencia del trabajo: podía ausentarse de 10:30 a 11:00 hs. y 13:30 a 14:00  hs.

* De los 9 a los 12 meses -en caso de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen-, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. La reducción del salario que supondría el incremento del permiso por cuidado del lactante será compensadas por la «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante».

II.– Reducción en media hora del horario de entrada y/o de salida (hasta que el menor cumpla 9 meses o 12 en caso de ser disfrutado por ambos progenitores)

Salvo que el convenio colectivo aplicable mejore lo fijado por el ET, en este caso sólo se dispondría de media hora sobre entrada y/o de salida

Persona trabajadora con jornada de 7:30 a 15:30 hs.

Elige media hora sobre la entrada por lo que, a modo de ejmp.: entrará a las 8:00 y saldría a las 15:30 hs.

* De los 9 a los 12 meses -en caso de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen-, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses. La reducción del salario que supondría el incremento del permiso por cuidado del lactante será compensadas por la «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante».

III.– Acumulación de la lactancia. 

La duración del permiso de lactancia acumulado será la que establezca el convenio colectivo o pacto con la empresa. Si no está regulado se calculará multiplicando 1 hora por el número de días laborables (descontando festivos y días de descanso) que median entre el fin del descanso de maternidad y el momento en el que el bebé cumple 9 meses (o 12 en caso de ser disfrutado por ambos progenitores), calculando de esta forma las horas de lactancia. Para calcular los días de permiso de lactancia acumulados, dividiremos las horas de lactancia entre la jornada diaria.  A modo de ejmp.:

• Persona trabajadora jornada completa (8 horas/día) de lunes a viernes.
• Se incorpora el 07/01/2019.
• Pretende acumular el premiso por cuidado del lactante siendo disfrutado por el otro progenitor en igualdad.
• Su hijo nació el 07/08/2018. Tiene 5 meses.
• El hijo cumplirá 9 meses el 7 de mayo de 2019 y 1 año (12 meses) el 7 de agosto de 2019.

• Tomando como referencia el Calendario laboral de A Coruña 2019

a) Acumulación de la lactancia hasta los 9 meses.

A la persona trabajadora le corresponde una hora de ausencia del 07/01/2019 al 07/05/2019 (fecha en la que su hijo cumplirá 9 meses), lo que supone un total de 82 días laborales (descontando los 6 festivos que hay en ese periodo y sábados y domingos en los que no trabaja).

Dividiremos el total de horas entre la jornada diaria para obtener los días de permiso de lactancia acumulados: 82 / 8 = 10,25. En este supuesto, los progenitores (adoptantes, guardadores o acogedores) podrán ausentarse 11 días laborables. 

b) Acumulación de la lactancia hasta los 12 meses.

La norma se limita de forma ambigua a especificar: «En caso de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, el periodo de disfrute podrá extenderse hasta que el lactante cumpla doce meses, con reducción proporcional del salario a partir del cumplimiento de los nueve meses», por lo que, salvo futura especificación  reglamentario o jurisprudencial, hemos de entender posible acumular este permiso, con reducción de sueldo.

A la persona trabajadora le corresponde una hora de ausencia del 07/01/2019 al 07/08/2019 (fecha en la que su hijo cumplirá 12 meses), lo que supone un total de 145 días laborales (descontando los 8 festivos que hay en ese periodo y sábados y domingos en los que no trabaja).

Dividiremos el total de horas entre la jornada diaria para obtener los días de permiso de lactancia acumulados: 145/ 8 = 18,12. En este supuesto, los progenitores (adoptantes, guardadores o acogedores) podrán ausentarse 19 días laborables. 

* A la diferencia entre los 11 días del supuesto anterior y los 19 días (8 días) en caso de extensión del permiso por cuidado del lactante en caso de que ambos progenitores, adoptantes, guardadores o acogedores ejerzan este derecho con la misma duración y régimen, ha de aplicarse la reducción proporcional del salario que será compensadas por la «prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante».

Otras especificaciones

Discrepancias con la empresa

Si no existiera acuerdo sobre concreción horaria se seguirá el procedimiento establecido en el Art. 139 ,LJS, para reclamación de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente.

Conforme a esto la persona trabajadora puede presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social en el plazo de 20 días hábiles a partir de que el empresario le comunique su negativa o su disconformidad con la propuesta realizada. Este procedimiento será urgente y se de tramitación preferente

Trabajadores a tiempo parcial

El permiso de lactancia es el mismo independientemente de la jornada realizada.

Retribución durante su disfrute

El disfrute del permiso para el cuidado del lactante no puede suponer pérdida de ningún tipo de retribución para los trabajadores que se acojan a tal disfrute. Ver Sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/12/2009, Rec. 8/2008;  SAN Nº 198/2018, de 18 de diciembre de 2018, Rec 294/2018, Ecli: ES:AN:2018:4697; SSTS Nº 283/2015, de 10 de enero de 2017, Rec 10/2017, Ecli:ES:TS:2017:84 y 27 de mayo de 2015, Rec 103/2014, Ecli: ES:TS:2015:2628