¿Es posible acceder a la prestación por desempleo asociada a un ERTE COVID-19 cuando se produzca una reducción de jornada superior al 70%?

Siguiendo el criterio general establecido por el SEPE en base a la ;LGSS y Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, no sería posible acceder a la prestación por desempleo ya que para entender al trabajador en situación legal por desempleo asociado a un ERTE el límite legal de reducción de jornada es el 70%. No obstante, un reciente fallo judicial ha considerado que ante el carácter excepcional de la medidas asociadas al COVID-19 podría fijarse un porcentaje de reducción superior con derecho a desempleo.

La SJS - Barcelona, Nº 869/2020, de 3 de febrero de 2021. ECLI:ES:JSO:2021:40, con remisión al art 22.1 y 25 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha considerado que no puede reducirse a los efectos de condicionar la situación legal de desempleo una reducción de jornada en caso de ERTE COVID-19 (ETOP o Fuerza mayor) limitada al 70 %.

Estimando la demanda interpuesta frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE), el JS reconoce el derecho de la persona trabajadora a percibir prestación de desempleo sobre base reguladora de 5.318 euros diarios y efectos 14 de marzo de 2020, hasta el 30 de junio de 2020 como fecha final del ERTE COVID-19 por fuerza mayor que afectó a la relación laboral de la parte actora, teniendo como jornada reducida del demandante la del 90% y por cuantía diaria de la prestación la de 3.350 euros, por una suma total de 3.65150 euros, con condena de la demandada al abono de dicha prestación.

Regulación de los supuestos "ordinarios" de situación legal por desempleo asociada a la reducción de jornada por ERTE

En el caso analizado, el SEPE alega para denegar el alta del actor en su prestación de desempleo no encontrarse en situación legal de desempleo prevista en el art. 267 de la LGSS y art 1 del RD 625/1985 de 2 de abril fijada para supuestos "ordinarios". En dicha regulación "ordinaria" se prevé la situación legal de desempleo a los efectos que ahora interesa:

Art. 267 LGSS

"c) Cuando se reduzca temporalmente la jornada ordinaria diaria de trabajo, por decisión del empresario al amparo de lo establecido en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en virtud de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal, en ambos casos en los términos del artículo 262.3 de esta ley".

Art. 47 ET

"2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo"

Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada asociados al COVID-19

El legislador ante la urgencia por el impacto del COVID-19, configura una serie de medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada:

Artículo 22. Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

"Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.

En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de alarma, otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la actividad".

Respecto de la prestación por desempleo, el propio art. 25 del citado Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, señala:

"1. En los supuestos en que la empresa decida la suspensión de contratos o la reducción temporal de la jornada de trabajo por las causas previstas en el artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este real decreto-ley, el Servicio Público de Empleo Estatal y, en su caso, el Instituto Social de la Marina, adoptarán las siguientes medidas:

a) El reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo, regulada en el título III del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del período de ocupación cotizada mínimo necesario para ello.

b) No computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumirlos períodos máximos de percepción establecidos."

Para la Sala de lo Social:

"En primer lugar, aún siendo así, el alta en la situación de desempleo por el 70% de la jornada reducida resultaría clara, máxime cuando en autos existe una resolución administrativa que autoriza y reconoce la fuerza mayor, no pudiendo en ningún caso perjudicar al trabajador afectado por el ERTE-COVID fuerza mayor un posible exceso en la jornada a reducir acordado por la empresa, autorizada en cualquier caso por la propia Administración laboral en autos, con las gravísimas e intolerables consecuencias de privar al trabajador, como acontece en autos, de toda protección por desempleo en un contexto de pandemia COVID-19 en el que el acceso al trabajo se ha visto cuasi imposibilitado. La propia finalidad de la exposición de motivos del RDLey 8/20 expuesta sería un mero brindis al sol y ficción propagandística si el SEPE, se recuerda organismo que depende del Ministerio de Trabajo, denegara al trabajador afectado por ERTE-COVID con fuerza mayor reconocida en resolución de la propia Administración laboral la cobertura ordinaria de al menos el 70% por reducción de jornada previsto en el art. 47 del ET".

"(...) el legislador de urgencia COVID-19, ante la afectación excepcional de la pandemia en el mercado de trabajo, ha optado en los supuestos de ERTE COVID 19 por fuerza mayor por exigir la autorización administrativa a los solos efectos de reconocer dicha fuerza mayor, delegando como ley especial y ante el contenido global de la misma en la empresa la concreta fijación del alcance de la reducción de la jornada, que puede por su carácter excepcional alcanzar el 90% fijado por la empresa y que la propia resolución administrativa de la autoridad laboral de 15 de abril de 2020, incluso excediendo las facultades fijadas en el art. 22.2 c) del RDLey 8/20, autorizó".

Es decir, atendiendo a esta novedosa interpretación judicial, el artículo 47 ET al que remite el art. 267 LGSS regula los supuestos de ERTE suspensivos o de reducción de jornada de trabajo tanto por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas-ETOP como, en el caso de las suspensiones de jornada, por fuerza mayor de carácter "ordinario". Dado el carácter excepcional de la medida, según el JS, la reducción de jornada sería posible en porcentaje superior al 70% (90% en el caso enjuiciado) con derecho a prestación por desempleo.

Medidas en materia de desempleo en caso de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) COVID-19