Proyecto tracker o como no implantar en tu empresa un registro de jornada basado en el geolocalización

Recientemente la STS n.º 163/2021, de 8 de febrero de 2021, ECLI:ES:TS:2021:518 ha confirmado la SAN  n.º 13/2019, de 6 de febrero de 2019, ECLI:ES:AN:2019:136 , anulando el denominado «Proyecto tracker» mediante el que la empresa «Telepizza» pretendía que los repartidores fueran geolocalizados cuando realizaban sus tareas de reparto mediante una app descargada en su teléfono móvil personal.

Como dice el resumen oficial de la SAN de febrero de 2019: «Se considera que la empresa al imponer de forma unilateral dicho sistema ha incumplido con los deberes de información y consulta respecto de los RRTT. Por otro lado, el proyecto no respeta el derecho a la privacidad de los trabajadores por cuanto que no supera el juicio de proporcionalidad, entraña abuso de derecho por el empresario, y finalmente, supone la creación de un régimen disciplinario al margen del convenio».

Las Salas de lo Social consideran vulnerados los derechos de los trabajadores ante una implantación del sistema de geolocalización -y sistema de infracciones y sanciones sujeto al mismo- sin negociación y al no estar establecido por convenio.

«Proyecto Tracker»

El denominado Proyecto Tracker suponía que los clientes pudiesen tener conocimiento en todo momento del estado de su pedido, para lo cual los repartidores debían disponer de un terminal de telefonía móvil que permita descargar la APP que Telepizza había creado para el correcto seguimiento del pedido y que el empleado debía activar al inicio de su turno.

En paralelo, se incluyó una nueva cláusula en el contrato de trabajo en la que se refleja la obligatoriedad de aportación de la herramienta de trabajo por parte del empleado previéndose que la negativa reiterada o imposibilidad sobrevenida de aportación de esta herramienta por parte del trabajador, o de la aplicación informática antes mencionada, sería causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.b) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y que el trabajador percibiría, junto a su salario, una cantidad en concepto de desgaste de útiles o herramientas de naturaleza extra-salarial.

En los nuevos contratos de trabajo, se incluye por la Dirección con carácter obligatorio la referida clausula, al resultar de adhesión sin posibilidad de ser rechazada por el trabajador contratado.

Sobre todo lo anterior destacar dos cuestiones que han supuesto finalemente los incumplimientos laborales declarados: 

- El Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio por él que se regulan las relaciones laborales en la empresa no establece la exigencia de aportar teléfono móvil y conexión de internet a los trabajadores. Del mimos modo que ser creó un nuevo régimen disciplinario al margen del convenio.

- La aplicación del denominado «Proyecto Tracker» ha sido llevada a cabo por la empresa sin proceso previo alguno de negociación - ni siquiera de consulta- con los representantes de los trabajadores.

Dada la falta de acuerdo la empresa, en un  intento de avenencia ante el SIMA,  propuso aumentar las compensaciones y modificar el régimen disciplinario, ofreciéndose mayores compensaciones, pero no se alcanzó acuerdo.

Posturas de empresa y RLT

Para la AN...

• Geolocalización y protección de datos

1.- La doctrina judicial (citándose STSJ Comunidad Valenciana de 20-5-2017) ha venido admitiendo que los empresarios puedan imponer sistemas de geolocalización a los trabajadores lo que se ampara en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales a la propiedad privada  art.33 CE) y la libertad de empresa (art. 38 CE), deduciéndose la habilitación legal a tal fin de lo dispuesto en el apartado 3 del art. 20 del ET, donde se establece:

«El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad»

Si bien la implantación de dicha medida, en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores, ha de superar el denominado juicio de proporcionalidad.

2.- Cuando se trate de la obtención de datos de carácter personal deben colmarse los deberes de información al interesado que imponía el ex art. 5.1 de Ley de Protección de datos de 1999, y que en la actualidad imponen los arts. 12 y 13 del Reglamento europeo y 11 de la LO 3/2018 de 6-12 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, norma esta última que con relación al tema que nos incumbe regula en su art. 90, al que ya se ha hecho referencia, el derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral de la forma siguiente:

«1. Los empleadores podrán tratar los datos obtenidos a través de sistemas de geolocalización para el ejercicio de las funciones de control de los trabajadores o los empleados públicos previstas, respectivamente, en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y en la legislación de función pública, siempre que estas funciones se ejerzan dentro de su marco legal y con los límites inherentes al mismo.

2. Con carácter previo, los empleadores habrán de informar de forma expresa, clara e inequívoca a los trabajadores o los empleados públicos y, en su caso, a sus representantes, acerca de la existencia y características de estos dispositivos. Igualmente deberán informarles acerca del posible ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, limitación del tratamiento y supresión»

• Exigencia de la aportación de un teléfono móvil con conexión de datos para desarrollar el trabajo

Para la AN esto supone un supone un manifiesto abuso de derecho empresarial, ya que además de quebrar con la necesaria ajenidad en los medios que caracteriza la nota de ajenidad del contrato de trabajo (art. 1.1 ET) y desplazando el deber empresarial de proporcionar ocupación efectiva del trabajador (arts. 4.2 a ) y 30 E.T) a éste al que se responsabiliza de los medios, de forma que cualquier impedimento en la activación del sistema de geolocalización implica cuando menos la suspensión del contrato de trabajo y la consiguiente pérdida del salario- ex art. 45.2 E.T -; y, por otro lado, la compensación que se oferta por tal aportación resulta de todo punto insuficiente, ya que se calcula el valor de un terminal móvil de baja gama (se ha calculado un precio de 110 euros, y sobre una vida útil de 3 años) y la contratación de unos datos por internet que únicamente se compensan en función de su utilización en el trabajo, prescindiendo de si tal contratación era o no deseada por el empleado para el desarrollo de su vida personal.

• Imposición de un nuevo régimen disciplinario

La introducción de clausulas resolutorias sopone la adopción de un régimen de infracciones y sanciones, vía contrato individual de trabajo, obviando el art. 58.1 ET que encomienda tal misión a la negociación colectiva.

La Sala de lo Social, destaca que la referida cláusula resolutoria opera en la práctica como una auténtica causa de despido disciplinario del trabajador al margen del art. 54 del E.T, pues para que opere la extinción contractual no indemnizada se prescinde por completo de la necesaria culpabilidad señalada el apartado 1 de dicho artículo, así como de las garantías formales propias del despido disciplinario del art. 55 ET. Al respecto se destaca como la empresa a lo largo de las reuniones mantenidas con la representación social no ha tenido problema en referirse a las mencionadas cláusulas como régimen disciplinario, expresión ésta que consta en el propio manual del proyecto.

Para el TS...

La SAN "(...) no cuestiona que la geolocalización por la que se va a tener un seguimiento del pedido que debe entregar el repartidor al cliente no sea un método adecuado o idóneo a tal finalidad -se dice por la Sala de instancia que la medida obedece a fines constitucionalmente legítimos en el desarrollo a la libre empresa como son el control del empleado en el desempeño de supuesto de trabajo y la oferta de un mejor servicios al cliente, (f.d. sexto)- sino que la configuración dada al mismo por la demandada no es conforme a derecho. Por tanto, no está negando que sea una medida legitima para determinados fines o que con ella no se vaya a evitar un déficit comercial competitivo, en un momento en el que, ciertamente, ese sistema de prestar el servicio al cliente se extiende en este y otros sectores sino, simplemente, que el que ella ha implantado no supera los criterios constitucionales ni legales, cuando existen otras formas de ejecutar ese sistema que no sea ese.

Esto es, el test de idoneidad, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, que es a lo que se refiere la sentencia recurrida, no es el que ha impedido superar el juicio de proporcionalidad sino el test de necesidad, en el sentido de que el medio o instrumento al que ha acudido la empresa para obtener aquel objetivo no es adecuado por existir otros medios menos invasivos y, en este extremo, la recurrente no ha desvirtuado lo que al respecto señala la Sala de instancia, al indicar que existen otros instrumentos que, siendo adecuados para cubrir la finalidad que persigue la empresa, resultan ser no invasivos de aquellos derechos constitucionalmente protegidos.

Tampoco el hecho de que la aportación por el trabajador del móvil venga acompañada de una compensación económica es elemento suficiente para interferir y dar por superado el juicio de proporcionalidad y menos cuando las partes afectadas discrepan razonablemente del quantum asignado y que la sentencia de instancia lo califica de insuficiente. Lo que la sentencia recurrida entiende, de forma totalmente razonable, es que hay medios menos invasivos para poder alcanzar el fin perseguido.

En definitiva, el motivo no ha desvirtuado las razones ofrecidas en la sentencia recurrida sobre el juicio de proporcionalidad, no pudiendo aceptarse que la aportación por parte del trabajador de su móvil personal sea lo mismo que si lo aporta la empresa ya que en ese caso no estarían en juego derechos de los trabajadores como los que aquí se están debatiendo. Ni tampoco estamos ante una situación equiparable a la aportación de motocicleta propiedad del trabajador porque, insistimos y al margen de que ese instrumento no está en su configuración y herramienta de trabajo vinculado a datos personales, se trata de fijar si la medida adoptada no conculca los derechos fundamentales de los trabajadores."

Por lo que en el recurso el carácter abusivo de dicho clausulado no se ha desvirtuado, y se considera nulo el proyecto en atención a que no ha existido información a los representantes legales de los trabajadores, no se ha dado cumplimiento al tratamiento de los datos personales.

Regulación y uso de los datos obtenidos por geolocalización en la relación laboral.