Sucesión de empresa en el ámbito laboral: Limite a la responsabilidad de deudas contraídas antes de subrogación vía convenio.

En determinados sectores, cuando la subrogación de trabajadores no viene impuesta por el art. 44 ET, sino por el convenio colectivo aplicable, podemos hablar de la existencia de «cláusulas subrogatorias en los convenios», donde se establecen importantes garantías de empleo para los trabajadores.

Como una de las novedades tratadas en la reciente publicación de la Editorial Colex «Guía práctica sobre la sucesión de empresas en el ámbito laboral», la posibilidad -refrendada por la jurisprudencia en reiteradas ocasiones- de que cuando el propio convenio colectivo fijase junto con la obligación de subrogar una responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas salariales anteriores a la finalización de la contrata, sin extenderla de manera solidaria o subsidiaria a la empresa cesionaria de forma automática, ha sido limitada en un primer momento por el TJUE y recientemente por el TS.

• Caso Somoza Hermo: STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto C-60/17). Rectificación de la doctrina jurisprudencial

La STJUE de 11 de Julio de 2018 (C-60/17) - Caso Somoza Hermo- ha determinado que la Sala IV del Tribunal Supremo reconsidere la doctrina anterior sobre la aplicación de la norma del convenio que exonera a la empresa entrante de las deudas salariales de la saliente y pase a contemplar esa situación desde la perspectiva de una transmisión o sucesión empresarial tal y como se establece en el número 3 del art. 44 ET, donde, sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, «el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas».

El TJUE resolviendo la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un supuesto litigioso de un vigilante de museo que reclama ciertas cantidades que la empresa saliente le adeuda y que la entrante no asume, reitera dogmas tan conocidos como relevantes sobre la materia:

1) La subrogación no exige que existan relaciones contractuales directas entre cedente y cesionario.

2) La transmisión debe tener por objeto una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados.

3) La apreciación de si existe un conjunto de medios organizados debe llevarse a cabo evaluando el conjunto de circunstancias concurrentes, incluyendo actividad ejercida y medios de producción activados.

4) En ciertas actividades un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica.

5) Respecto del sector de vigilancia de edificios y locales (partiendo de que se trata de actividad 'que no requiere el uso de materiales específicos'), manifiesta lo siguiente:

- para desempeñar las actividades de vigilancia del museo la empresa entrante se hizo cargo de los trabajadores que la empresa saliente destinaba a esas actividades.

- que puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra y, por consiguiente, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de vigilancia puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica.

- en este supuesto es preciso además que dicha entidad mantenga su identidad aun después de la operación de que se trate. Lo que puede suceder si el supuesto cesionario se ha hecho cargo de una parte esencial del personal de la entidad cedente.

- que la asunción de personal venga impuesta por convenio colectivo no afecta al hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica.

- el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal.

• Revisión de doctrina.

La exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44.3 ET) por parte del convenio colectivo únicamente será válida cuando no se transmita una unidad productiva con autonomía funcional. De suceder esta trasmisión, se rechazará cualquier limitación por Convenio  que pueda exonerar a la empresa entrante de las deudas de la empresa saliente en la contrata, aplicándose lo previsto en el número 3 del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, que impone la condena solidaria de ambas empresas.

Hasta el pronunciamiento del TJUE, la doctrina TS venía admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico legal sino el negociado dentro de un convenio colectivo, donde encontraríamos aspectos ya citados como:

«1) La exclusión del régimen subrogatorio común (art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

2) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.

3) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una 'sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

4) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.»

A la vista de la doctrina establecida por la  STJUE de 11 de Julio de 2018 (C-60/17), y en contra de lo que había venido entendiendo, el TS ha manifestado en la STS Nº 873/2018, 27 de septiembre de 2018, R. 2747/2016, ECLI: ES:TS:2018:3545, que el «hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica»