TRIBUNA: Relaciones sexuales sin preservativo («stealthing»). Problemática del consentimiento

Sumario:

1-Breve introducción a los delitos contra la libertad sexual

2-Examen jurisprudencial del denominado “stealthing” (relaciones sexuales sin preservativo).

3- Conclusiones.

1-BREVE INTRODUCCIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL

 Sin perjuicio de los diversos avatares legislativos que han caracterizado estos delitos (que con motivo de la promulgación del nuevo Código Penal de 1995, llevaron al catedrático D. Enrique Gimbernat Ordeig a considerar que, junto con la regulación del delito de lesiones, constituían el punto álgido de lo que denomina “penelopismo legislativo”), la última reforma del Título VIII del Código Penal se produce en virtud de publicación de la Ley Orgánica 10/2022 que supuso un cambio en el sistema de tipificación del Código Penal.

Antes de la reforma se distinguía entre:

- Las infracciones en las que el sujeto activo hace uso de medios coactivos-violencia e intimidación- para obtener el contacto sexual, que se tipificaban de modo separado como agresiones sexuales y violación -cuando hubiera penetración-; y

- aquellos otros supuestos en los que existe un consentimiento forzado por una situación de superioridad social del autor o por incapacidad situacional o constitucional de la víctima para consentir, que se tipificaban como abusos sexuales, con un marco penal inferior al de las agresiones sexuales.

La nueva regulación ha llevado consigo la agrupación de las anteriores formas típicas de agresión, en una sola, la agresión sexual (y/o violación en casos de penetración). Asimismo, esta denominación legal de agresión y violación se amplían a todas las formas de comportamiento sexual no consentido.

También se incluye una definición legal de consentimiento en el artículo 178.

Se incorporan dos nuevas causas agravantes: la agravante de género (art. 180.4) y una causa agravante para los casos en que el autor haya vencido la voluntad de la víctima abusando de su estado de incapacidad de consentir, provocado por él mismo (art. 180.7).

Se introduce una cláusula general de atenuación facultativa para los casos menos graves.

Los límites inferiores de las penas se fijan por debajo de los límites mínimos anteriores de los delitos con uso de coacción, para evitar un aumento de los rangos de las penas para los delitos no violentos (abusos sexuales en la regulación anterior).

No se eleva el límite superior general de las penas -15 años de prisión-, pero se incrementa para las conductas no violentas, tanto en el límite inferior como en los límites superiores.

Esta misma terminología, se mantiene en la Ley Orgánica 4/2023 que eleva las penas (arts. 178.3 y 179.2) en el caso de agresiones sexuales realizadas con violencia e intimidación o abusando de una situación de incapacidad de la víctima.

En cuanto al bien jurídico protegido en estos delitos se dice que la libertad sexual conecta de modo directo con derechos como el de la libertad general, la integridad moral o la intimidad, valores todos ellos protegidos por nuestra Constitución (arts. 15, 17 y 18).

En el orden penal, la libertad sexual aparece en su vertiente negativa, de exclusión: se trata de proteger la autodeterminación, preservando la libertad de negarse a un contacto sexual y a consentir en todos ellos.

Desde esta perspectiva, si libertad sexual significa autodeterminación sexual los sujetos pasivos específicamente protegidos en función de la especial vulnerabilidad -menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección- que genera su sexualidad inmadura verían protegida no, su libertad -inexistente y/o no reconocida por el ordenamiento-, sino su indemnidad.

Esta idea fue acogida por el legislador en la LO 11/1999 al incorporar en el rótulo del título VIII esa «indemnidad» junto con la libertad sexual; sin embargo, la LO 10/2022 ha vuelto a eliminar esta mención, optando por la denominación original de «delitos contra la libertad sexual»

 La regulación tras la reforma consiste en:

 - Un tipo básico, previsto en el artículo 178.1 con un marco penal agravado para los supuestos de violencia y asimilados (178.3 redacción LO 4/2023),

- un tipo agravado por las especiales características del contacto sexual impuesto con la agresión, denominado «violación» (179), con un marco penal agravado para los supuestos de violencia y asimilados (179.2 redacc. LO 4/2023);

- una serie de circunstancias agravantes comunes (180 redacc. LO 4/2023)

 Asimismo, se dedica el capítulo II a las agresiones sexuales a menores de dieciséis años (arts. 181 a 183 bis); acoso sexual (artículo. 184); exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 a 186), prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (arts. 187 a 189 ter).

Por último, los artículos 190 a 194 bis se refieren a las disposiciones comunes aplicables a estos delitos que incluyen la preceptiva denuncia, que en los casos en los que la víctima sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, bastará la denuncia del Ministerio Fiscal; penas accesorias, etc.

 2- EXAMEN JURISPRUDENCIAL DEL DENOMINADO “STEALTHING” (RELACIONES SEXUALES SIN PRESERVATIVO)

Recientemente se ha planteado ante los tribunales, si debe considerarse como comprendido en el ámbito típico ya descrito como agresión sexual, la conducta del varón que, habiendo acordado con su pareja que la penetración se llevaría a cabo con preservativo, lo retira subrepticiamente o no llega a usarlo, conocido por el término inglés stealthing (stealthy: subrepticio, oculto).

En este sentido acudimos a la más reciente jurisprudencia sobre la cuestión debatida, que, adelantamos, no es muy extensa.

 Nos referimos en primer lugar a la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, sec. 4ª, de fecha 29 de octubre de 2020 (n.º 375/2020, rec. 5410/2019 Pte: Lledó González, Carlos). Sentencia que se encuentra en el origen de la posterior sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2024 a la que posteriormente nos referiremos.

 En el supuesto enjuiciado el acusado y la víctima habían quedado en diversas ocasiones con el sólo propósito de mantener relaciones sexuales; conciertan una cita y previamente a ésta el acusado había sido asistido médicamente de una infección en sus órganos genitales, para la que en el momento del encuentro seguía recibiendo tratamiento farmacológico; esta circunstancia la había puesto en conocimiento de la perjudicada; ésta (con más motivo por la infección que padecía el acusado), sólo aceptó mantener las relaciones sexuales con uso de preservativo, como venían haciendo siempre en esos encuentros. No obstante, el acusado no llegó a ponerse en ningún momento el preservativo y, pese a ello, sin decirle nada a la perjudicada, inició la penetración por vía vaginal, que ésta aceptó en la convicción de que tenía puesto el citado profiláctico.

 En la sentencia de instancia se dice que, la conducta sexual objeto de enjuiciamiento, básicamente consistente en el acceso carnal por vía vaginal sin emplear, o retirando subrepticiamente, el preservativo que se ha pactado como condición esencial del consentimiento de ambos implicados, no es una conducta tan insólita como pudiera parecer, e incluso cuenta con una específica denominación, al hacer fortuna la expresión "stealthing término que puede traducirse al castellano como "sigilosamente" o "subrepticiamente".

 La Audiencia Provincial se “lamenta” de los escasos precedentes respecto a la traducción jurídico-penal de esa conducta, más allá de algunas referencias a condenas relativamente recientes en Suiza, Estados Unidos o Alemania y a su expresa tipificación en el estado de California o en Singapur, así como el intento al menos de llevarlo expresamente a los códigos punitivos en algún país de América del Sur. Únicamente se cuenta con la sentencia número 155/19 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, pero al ser una sentencia de conformidad poco aporta al análisis, aunque sí proclama que "los hechos declarados probados constituyen la conducta denominada "stealthing", del inglés "sigilosamente" o "en sigilo", y que aplicada al acto sexual significa el comportamiento que adopta un hombre al quitarse el preservativo de forma no consensuada, sin que su pareja sexual se dé cuenta durante la relación sexual e incluso añade que tal conducta "no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal por lo que concluye que "el "stealthing" se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que "el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual….", al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual".

 La mencionada sentencia pone la nota en el bien jurídico protegido en estos delitos y concluye que se trata de la libertad sexual, entendida como "el derecho a determinar libremente la propia actividad sexual y la actividad sexual de otro sobre el propio cuerpo" es decir, se protege la libertad en su vertiente de autodeterminación sexual, como capacidad de toda persona adulta de decidir realizar o no determinadas conductas o mantener o negarse a mantener, relaciones sexuales concretas con otros, lo que se conecta directamente con los derechos inherentes a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en materia sexual.

Es por ello por lo que considera que la perjudicada había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo, de manera que cuando el acusado realiza tal penetración ocultándole que no lo tiene puesto, está atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido.

Y añade que es una constante en nuestra Jurisprudencia que el consentimiento otorgado para una determinada actividad sexual no puede extenderse unilateralmente por el otro u otros actores a distintas prácticas o relaciones, que dejarían de ser consentidas, por ello no parece acertada la respuesta de la sentencia de Salamanca (antes mencionada que fue de conformidad) en punto a calificar los hechos como abuso sexual sin acceso carnal, pues así como, por ejemplo, parece obvio que el consentimiento para la penetración vaginal no permite presumir consentida también la penetración anal (o que el consentimiento prestado para mantener contacto sexual con una persona de un grupo no es extensivo a otros presentes), estimamos que el prestado para el acceso carnal con una muy específica condición cual es el uso de preservativo, no permite presumir que retirando tal medio la penetración sigue, no obstante, siendo consentida.

Concluye la sentencia afirmando que la libertad de autodeterminación de la víctima fue atacada y anulada, sometiéndola a algo que no consintió ni hubiera consentido de ser interpelada por ello, y por ello considera que los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal, en la medida en que el acusado, sin violencia o intimidación pero sin que mediara consentimiento, realizó actos atentatorios a la libertad sexual de la víctima, con aplicación, además, del apartado 4 en cuanto, en este caso, el abuso sexual consistió en acceso carnal por vía vaginal.

Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación, del que conoció el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) (Civil y Penal), en sentencia de fecha 1 de julio de 2021 (n.º 186/2021, rec. 55/2021 Pte: García Laraña, Rafael).

Esta sentencia confirma la de instancia y añade a los argumentos allí expuestos: “Por tanto, si la persona que según ese acuerdo ha de llevar profiláctico durante la relación prescinde del mismo subrepticiamente, en todo o parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento - esencial y no meramente accesorio o secundario - de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que, así, atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada conforme al art. 181 apartado 1 que aquí se aplica”.

En términos similares se pronuncia la sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid de fecha 12 de enero de 2014 (sec. 15º n.º 27/2024, rec. 739/2023 Pte: Montalvá Sempere, Mª Ángeles) confirmada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Civil y Penal), de fecha 7 de mayo de 2024 (sec. 1ªnº 201/2024, rec. 183/2024 Pte: Suárez Robledano, José Manuel).

En el recurso de apelación planteado, la defensa alega el desconocimiento más absoluto de la conducta del stealthing por parte del acusado, su desconocimiento de que haya sentencias que penalicen dicha práctica y su desconocimiento de que sea un ilícito penal, planteando así la posible existencia de error como eximente o atenuante.

La sentencia dictada por el TSJ declara que: “Ello resulta absolutamente improcedente en tanto que no se estimó, ni es posible hacerlo en esta segunda instancia, que hubiera habido relación consentida mediatizada un posible error de tipo o de prohibición del art. 14 pues el acusado, de forma consciente y voluntaria infringió las condiciones del consentimiento previo a las relaciones sexuales sin usar el preservativo convenido para ellas. Y lo hizo voluntariamente y queriendo, sabiendo lo que hacía o adrede y no por equivocación….que la relación tuvo lugar sin el asentimiento de la víctima, al no atenerse el acusado a las limitaciones básicas convenidas y normales en tanto que la víctima no quería correr el riesgo de quedarse embarazada ni de poder adquirir una enfermedad de transmisión sexual. El dolo del acusado, incluso eventual, correctamente apreciado en la instancia, resulta incompatible con la alegación de un posible error en la conducta del acusado pues le dio igual el respetar o no la voluntad antes concordada con la denunciante, no padeciendo equívoco al respecto, sino que, por el contrario, se saltó conscientemente el consentimiento condicionado para tener relaciones sexuales con ella”.

Para concluir hemos de hacer referencia a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2024 (n. º 603/2024, rec. 6243/2021 Pte: Moral García, Antonio del).

Dicha sentencia resuelve como ya indicábamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Civil y Penal) (Granada), en fecha 1 de julio de 2021, contra, a su vez, la sentencia dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 29 de octubre de 2020.

La defensa del acusado en el recurso de casación cuestiona la aplicación a los hechos del artículo 181 del Código Penal, pues entiende que la práctica de simular el uso de un preservativo cuando así se convino o retirárselo subrepticiamente durante la relación sexual (Stealthing) no colmaría las exigencias típicas del tipo penal (arts. 178 y 179 en la actualidad).

Señala el Tribunal Supremo que el análisis de esa cuestión, enjundiosa y no fácil -ha suscitado opiniones enfrentadas en la doctrina nacional y comparada y en la jurisprudencia y legislación de otros países-, exige dos prismas diferenciados y escalonados de examen. La Sala de instancia acaba concluyendo que estamos ante un consentimiento inexistente respecto a esa práctica y, por tanto, ante el tipo de abuso sexual del anterior art. 181 CP -"sin que medie consentimiento"-.

El tratamiento penal del conocido como Stealthing, en una primera aproximación, suscita, en efecto, dos formas de abordaje:

a) Determinar si el consentimiento sexual obtenido mediante una argucia o engaño rellena la tipicidad del art. 181 (o la del actual art. 178.1).

b) Indagar si en supuestos como el analizado se puede hablar de "consentimiento" respecto del concreto acto sexual realizado, desde la estricta perspectiva de la libertad sexual, que es el bien jurídico protegido.

a) El primero de los interrogantes merece una respuesta negativa. En ello viene a concordar la más autorizada doctrina nacional, aunque no falten algunas prestigiosas voces académicas discrepantes. No son actos típicos, por existir anuencia, aquéllos en que ha intervenido engaño para conseguir la conformidad de la otra persona implicada en la relación sexual. Cuando el Código habla en estos preceptos de consentimiento lo hace en su sentido débil, según expresiva terminología manejada por algún estudioso; es decir, le basta la anuencia, la aceptación, aunque esa decisión esté viciada por un conocimiento errado de la realidad provocado o aprovechado por el otro sujeto. Consentir es sencillamente aceptar; no aceptar libre, e informadamente y con conocimiento de todos los factores y circunstancias concernidas.

Estos preceptos (arts. 178 y ss CP) , a diferencia de otros, no incluyen una referencia a un consentimiento obtenido por engaño (vid., v.gr., el art. 177 bis o, singularmente, el art. 144.2 CP: el legislador prevé expresamente el consentimiento obtenido a través de un engaño; lo que no hace en el actual art. 178, ni hacía en el precedente 180).

Cuando la ley quiere referirse a un consentimiento plenamente informado, libre de error, lo aclara normalmente de forma taxativa: art. 156 -consentimiento válido, libre, consciente y expresamente emitido-. Cuando solo habla de consentimiento, sin más calificativos, piensa ordinariamente en ese sentido débil. Justamente por eso, el reformado art. 178 CP estaría incompleto si junto al primer párrafo que enuncia la ausencia de consentimiento, no especificase que quedan asimilados aquéllos supuestos en que media violencia o intimidación (consentimiento arrancado coactivamente), o prevalimiento de superioridad (consentimiento no libre por concurrencia de una presión o ascendiente). Si se entendiese de otra forma, sobraría esa especificación.

b) Respecto al segundo interrogante: en casos como el señalado ¿se puede hablar realmente de consentimiento respecto de ese concreto acto?

Señala el Tribunal Supremo que otras legislaciones han incorporado una tipificación expresa precisamente por entender que no basta con los tipos tradicionales que no abarcarían este supuesto, o lo han reconducido a la ilicitud civil, o contemplan expresamente el abuso sexual fraudulento (Inglaterra, Canadá, Israel -en donde se ha producido alguna condena por la relación sexual entablada por quien ocultó su condición de árabe-, ...).

 Con relación al consentimiento o la falta de él, se expone que una penetración anal cuando solo se consintió la vaginal; o introducir en la cavidad genital un objeto, cuando solo se consintió el acceso digital, constituyen actos sexuales inconsentidos. Por eso encajan en los arts. 178 y 179; y no porque el consentimiento estuviese viciado por el engaño previo. Cuando la acción sexual desplegada desborda o se aparta de lo consentido hay agresión sexual. No fue lo consentido.

 Y aquí radica el núcleo de la cuestión -si hay consentimiento o no-. La concurrencia de un previo engaño no añade nada penalmente. La respuesta penal será la misma si en lugar de una argucia preexistente, nos enfrentamos a una idea surgida de improviso, sin maquinación previa: retirada no planificada del preservativo, sino determinada por un impulso sobrevenido; o, para acudir a otra situación parificable, el médico que carecía de dolo antecedente, y, mientras examina a la paciente, cede a su pulsión sexual y comienza tocamientos lascivos que sin ajustarse a la lex artis o las exigencias del tratamiento, tienden en exclusiva a satisfacer su libido.

En esos supuestos no se identifica un engaño previo y es que lo decisivo no es eso. Las elucubraciones sobre la validez de un consentimiento viciado por el engaño resultan superfluas a los fines de abordar la relevancia penal de estos casos. Lo determinante es comprobar si el consentimiento -viciado o no por una simulación o maquinación antecedente: eso es lo menos- abarcaba esos actos neutralizando su relevancia típica. La cuestión no estriba en la eficacia o naturaleza del engaño, sino en el alcance del consentimiento prestado.

La pregunta que formular no es ¿el consentimiento estaba viciado por un error esencial provocado? sino, ¿el acto sexual concreto estaba consentido? ¿Se apartó esencialmente de lo que se había aceptado?

Indagar sobre los vicios del consentimiento al modo de una relación contractual civil es camino infecundo a estos efectos. Lo que hay que explorar es el contenido del consentimiento prestado. Si éste es desbordado de forma esencial; no accidental, o accesoria, habrá delito contra la libertad sexual, se haya producido engaño o no.

La clave según esta sentencia es dilucidar si desde la dimensión pura y estrictamente sexual del acto que es lo que se protege en los arts. 178 y ss. CP puede afirmarse que la penetración sin preservativo es “algo esencialmente diverso” de aquella otra en que se usa esa barrera. Obviamente son acciones diferentes con una eventual trascendencia lejos de ser irrelevante. Si el punto de divergencia es el mismo que nos permite distinguir un acceso vaginal con quien es infértil, temporal o definitivamente, y quien no lo es; no podremos otorgar relevancia penal a la conducta. Desde un prisma puramente sexual no son acciones sustancialmente distintas. Si se consintió mantener relaciones sexuales con la provocada y errónea convicción de que era infértil -coyuntural o definitivamente- no puede decirse que no se consintió, a los efectos del art. 178, el acto sexual (hubo consentimiento, aunque débil).

Es imprescindible explorar si se identifica una diversidad que interfiere en la libertad sexual, que es lo tutelado, el bien jurídico en juego. No se protegía en el anterior art. 181 la libertad reproductiva (amparada en nuestro ordenamiento en el art. 161 CP: otra cosa es que pudieran reputarse necesarias otras normas). Tampoco la integridad física (riesgo de contagios). Si se produce la afectación de ese otro bien, el desvalor quedará cubierto por el delito de lesiones. Se protege la autodeterminación sexual pero desvinculada de la libertad reproductiva, es decir, sin ponderar las consecuencias del acto sexual sino solo en su componente puramente sexual. Por eso no resulta incoherente que otras conductas similares y equiparables (la mujer asegura mendazmente haber tomado anticonceptivos tal y como exigía el varón para llegar a la penetración vaginal; el varón o la mujer engañan a la pareja sexual insistiendo en que son infértiles u ocultando una infección contagiosa) no merezcan reproche penal.

Continúa señalando el Tribunal Supremo que el contacto corporal es diferente en ambos casos (sin o con preservativo). Eso no bastaría para definir o perfilar el componente estrictamente sexual del acto. Su diferencia enlaza, de una parte, con cuestiones ajenas a lo que es estrictamente la libertad sexual (el deseo de no correr riesgos sanitarios; o la evitación de un embarazo o, también, a la inversa la búsqueda de un deseado estado de gestación, o convicciones antropológicas sobre el significado de la sexualidad, u otras posibles razones determinantes del consentimiento otorgado). No tutelan eso, se insiste, los delitos contra la libertad sexual. Pero debemos prescindir de esos otros factores, ligados con lo sexual pero ajenos a las tipicidades examinadas. Una penetración sin preservativo es sustancialmente igual a la penetración por una persona estéril que además no puede transmitir enfermedad alguna.

¿Desde el punto de vista estrictamente corporal, de la autodeterminación sexual, una penetración con preservativo es algo sustancialmente diferente a la misma acción sin preservativo?; ¿podemos decir que si omite el uso de preservativo está realizando un acto esencialmente diverso no consentido?

 La respuesta es afirmativa. Una penetración anal o bucal cuando solo se consintió la vaginal, atentan a la libertad sexual. No estaban cubiertas por el consentimiento. Se detecta nítidamente en esos casos una diferencia sustancial que no se apreciará en otros extremos menores o accesorios que podrían imaginarse (v.gr.: la introducción de un objeto distinto del pactado exigiría un discernimiento no siempre fácil: en ocasiones podrá asegurarse que no es un aliud; en otras, quizás, no será descartable la tipicidad). Serán, posiblemente, conductas reprochables, pero no delitos sexuales.

En referencia al supuesto enjuiciado, se dice que solo podemos hablar de un acto sexual esencialmente distinto cuando se afecta al qué y no solo al cómo. Lo relevante no son las consecuencias posibles, sino el acto en sí. Así, en el supuesto, se identifica, en esa dimensión estrictamente sexual a que hemos de atender, un aliud que constituye una diferencia esencial, ajena al consentimiento, en una penetración con preservativo cuando se exigió que se usase de ese medio y se eludió esa barrera; o cuando se impuso como condición excluirla y furtivamente se incumplió el compromiso. La conducta merece reproche como consecuencia de las lesiones causadas. Pero no agota ahí su desvalor. Se ha producido un contacto sexual que desborda, también en su proyección puramente corporal, lo que se aceptó. Hay un contacto corporal distinto (por exceso o, en su caso, por defecto) del consentido. Muta la dimensión sexual del acto y no solo su potencialidad generadora o el eventual riesgo sanitario, ajenos a estas tipicidades.

El Tribunal Supremo aborda entonces la cuestión de la tipicidad de la conducta, y afirmando que existe, otro importante interrogante a la hora de acoplar el hecho en el tipo penal ajustado a la antijuricidad de la conducta.

Considera el alto Tribunal que se antoja una visión extremadamente superficial concluir que, como ha existido acceso carnal, hay que estar a lo dispuesto en el art. 181.4 CP. Es este el tipo aplicado por la Audiencia. Su penalidad se mueve entre cuatro y diez años de prisión. Según la legalidad vigente, quedaría incardinada la conducta en el art. 179.1 dando lugar a una penalidad comprendida entre cuatro y doce años de prisión, o siete a quince años si la conducta se lleva a cabo entre cónyuges o excónyuges o personas que tienen o han tenido una relación afectiva análoga (art. 180.1. 4ª CP) y no menos de ocho años si se ha repetido el hecho al menos una vez.

En un caso como el examinado la víctima consiente la penetración vaginal. La ausencia de consentimiento no puede predicarse de esa acción, -acceso por vía vaginal y con el miembro viril-; tan solo de la modalidad específica de acceso, del contacto directo con el miembro viril, es decir sin preservativo. Intuitivamente se capta que el nivel de antijuricidad es muy distinto. Es no solo desproporcionada, sino también forzada la equiparación con el acceso no consentido. La penetración vaginal es aceptada, aunque se produjo en una modalidad no cubierta por el consentimiento (como puede suceder en casos de eyaculación deliberada en el interior de la cavidad vaginal, pese al rechazo anterior exteriorizado por la mujer -o viceversa- u otras hipótesis imaginables). El acceso no desborda el consentimiento otorgado. La ausencia de consentimiento puede predicarse del contacto directo de los órganos genitales, pero no del acceso vaginal.

Por eso, como sugiere el Fiscal en su dictamen y como han llegado a concluir tribunales de otros países de nuestro entorno, resulta más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración; no porque ésta no se produzca, sino porque ésta estaba aceptada, consentida, aunque de otra manera y ese cambio solo en la forma, en un aspecto no cubierto por el consentimiento, no podría equipararse a la falta de consentimiento para la penetración.

Eso nos hace optar por las penas señaladas en el art. 181.1 (CP 1995) En la actualidad los hechos encajarían en el art. 178.1 CP con posibilidad en algún supuesto de acudir a la cláusula atenuatoria art. 178.4. No es legislación más favorable que la vigente en el momento en que se cometieron los hechos por lo que se descarta su aplicación a este supuesto.

En atención a los argumentos expuestos el Tribunal Supremo dicta segunda sentencia por la que estima parcialmente el recurso de casación y condena al acusado por un delito de abusos sexuales sin penetración del art. 181.1 según redacción anterior a la reforma operada por LO 6/2022 que resultaría más gravosa (art. 178 actual) imponiendo la pena de un año de prisión que permitirá el acogimiento a los beneficios de la suspensión de condena, sin incluir la imposición de la medida de libertad vigilada.

Contra esta sentencia se formula voto particular por el Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres./Excmas. Sras.: D. Andrés Palomo Del Arco, D.ª Ana María Ferrer García, D.ª Susana Polo García y D. Javier Hernández García.

Disienten con una parte del fallo de la sentencia, concretamente a) la subsunción de los hechos en el delito de abuso sexual considerando que los hechos debieron ser subsumidos en el delito de abuso sexual, (ahora agresión sexual), con penetración, y, b) que el engaño, si es relevante, y puede rellenar la tipicidad en el delito de agresión sexual.

Realizan dos precisiones: la primera es que la sentencia de la mayoría identifica el tipo penal aplicable a los hechos como un delito de abuso sexual, en la terminología anterior a la reforma operada por la ley 6/2022 (hoy agresión sexual). No obstante, ese cambio de nomen, el contenido argumentativo desarrollado en la sentencia es de aplicación a la nueva redacción de la agresión sexual. Por ello, se refieren a los hechos como constitutivos de una agresión sexual comprensiva del anterior abuso sexual desaparecido de la tipicidad. Una segunda precisión, la mencionada reforma de los delitos contra la libertad sexual, ley 6/2022, aunque ha puesto el acento de la reforma en el consentimiento, que es definido en los siguientes términos "existirá consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona", su concepción ya constituía el eje central de los delitos contra la libertad sexual, por lo que su concurrencia en uno u otro grupo normativo no se ve afectada por la reforma.

Señala que la sentencia de la mayoría presenta una clara contradicción interna, pues tras negar la virtualidad del engaño para rellenar la tipicidad de la agresión sexual, entiende por otro lado que hay supuestos en los que el engaño si es relevante, aquellos en los que la doctrina penalista conviene en reconocer relevancia del engaño como presupuesto típico de una falta de consentimiento. Consideran que este punto de vista supone una trasgresión de la exigencia de un consentimiento libre que predica la definición del consentimiento, y lo hace desde el temor que le genera que abierta la posibilidad del engaño como presupuesto de una agresión sexual se produzca una aplicación desmesurada del tipo, una expansión inaceptable del derecho penal.

Añaden que la definición del consentimiento contenida en el actual art. 178 CP también aplicable a la redacción anterior, parte de la necesidad de que el consentimiento sea manifestado libremente, por lo tanto, el engaño, cuando el sujeto pasivo no manifiesta libremente su voluntad accediendo a la relación, puede rellenar la tipicidad del delito de agresión sexual. Además de esa manifestación de la libertad, la relevancia penal del engaño exige un plus , porque el derecho penal no debe extender su represión a todas las relaciones en las que la voluntad de una persona pueda ser viciada por un engaño, haciendo depender la tipicidad del subjetivismo con que el sujeto pasivo perciba el mismo, sino que ha de objetivarse distinguiendo aquel engaño referido a la motivación del consentimiento, de aquel otro que versa sobre el hecho de la relación -el acto de contenido sexual, como precisa la norma-.

En otros términos, es preciso distinguir el engaño motivacional, los motivos que llevaron a una persona a consentir una relación sexual, - respecto de los cuales el engaño no tiene relevancia penal, al jugar otros principios como el de autorresponsabilidad, de aquel engaño que se cierne sobre el hecho de la propia relación consentida-, y del que forman parte la novación del sujeto, el que recae sobre el propio contenido de la relación y el referido a la forma, el grado de injerencia, de la relación consentida, situaciones que han sido descritas en la doctrina-, el quién, el cómo y la forma de la relación consentida-, y a las que la propia sentencia de la mayoría se refiere como supuestos en que admite, por lo tanto admitimos, la potencialidad del engaño para rellenar la tipicidad de la agresión sexual.

Si están conformes en que el engaño del sujeto respecto de la utilización del preservativo, simulando su llevanza conforme a lo acordado, para quitárselo, o no llegar a ponérselo, afecta a la forma de la injerencia, al grado de injerencia en la relación consentida, por lo que tiene la relevancia precisa para afirmar la tipicidad en el delito de agresión sexual. “También convenimos en que el examen de la tipicidad ha de realizarse desde una dimensión pura y estrictamente sexual, sin atender a otros criterios que pueden surgir de la potencialidad lesiva a la integridad física o de potencialidad de embarazos, pues su concurrencia podría dar lugar a otras tipicidades concurrentes, en su caso, bajo las normas reguladoras de los concursos”.

 Afirman: “Desde los fines de protección de la norma, resulta, en nuestra opinión, difícilmente mantenible, como sostiene la sentencia mayoritaria, que pueda existir consentimiento válido para el acto sexual penetrativo y, al tiempo, falta de consentimiento para el contacto físico entre las membranas que implique intercambio de fluidos corporales. Esta disociación solo sería posible si se parte de que la utilización de condón es una suerte de condición accesoria del acto de contenido sexual consentido cuya vulneración es menos significativa y, por tanto, lesiona menos el bien jurídico protegido. Conclusión que, por las razones expuestas, rechazamos frontalmente. El acuerdo sobre el uso de preservativo constituye una parte esencial del consentimiento prestado para mantener un acto de contenido sexual penetrativo”.

El segundo apartado de este voto particular es el relativo a la subsunción de los hechos. Recordemos que la sentencia de la mayoría declara que la subsunción procedente es en el delito de agresión sexual, si bien excluye de la tipicidad el tipo agravado por la penetración, art. 181.4 CP argumentando que es desproporcionada la equiparación con el acceso no consentido" por lo que entiende "más ponderado reconducir los hechos a los abusos (actualmente, agresión) sin penetración, no porque esta no se produzca, sino porque estaba aceptada".

Mantienen los magistrados disidentes que el razonamiento expresado en la sentencia de la mayoría no es puramente de subsunción, pues como se argumenta, la penetración no fue consentida en los términos convenidos, por lo que el contenido de antijuridicidad expresado en el hecho es atentatorio a la libertad sexual y ese atentado ha supuesto una penetración no consentida. Reiteran que la víctima accedió a mantener relaciones sexuales penetrativas de una determinada manera que incluía el uso de condón. El recurrente al retirarlo sin su conocimiento o consentimiento lesionó gravemente la libertad sexual de aquella pues el acto de contenido sexual no se llevó a cabo de la manera que la víctima había consentido. Hubo penetración no consentida y ello conduce, indefectiblemente, a las consecuencias normativas antes precisadas. Los problemas derivados de la proporcionalidad de las penas, a los que se refiere la sentencia mayoritaria, tienen otras salidas en el propio Código penal, (art. 4 CP) , a las que deberá acudirse en lugar forzadas interpretaciones de la norma, creemos, carentes de sustento en la tipicidad.

3- CONCLUSIONES

1- La primera conclusión que cabe realizar es la de resaltar la relevancia de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo ya comentada, en el sentido de tratar una cuestión si se quiere novedosa y que requería de un pronunciamiento de la Sala Segunda al respecto.

 2- Consideramos que la cuestión del uso del preservativo en las relaciones sexuales, cuando se trata de una condición “impuesta” o exigida para que aquellas tengan lugar, está íntimamente ligada a la cuestión del consentimiento. En consecuencia, el mantener relaciones sexuales sin dicha protección, cuando así se había pactado supone una condición impuesta de carácter esencial y por tanto afectante al consentimiento.

Cuestión distinta es el encaje jurídico o la tipificación especifica que haya que darle a esa conducta. Aquí si difiere la mencionada sentencia y el voto particular formulado por parte de los magistrados. Entiende la sentencia de la mayoría que esa conducta ha de ser considerada como abuso sexual (o agresión en la terminología actual) sin considerar que la penetración haya sido inconsentida pues sí que se consintió, se aceptó, pero con el uso del preservativo. Por el contrario, la minoría considera que estamos en presencia de una penetración no consentida puesto que el sujeto al retirar sin el conocimiento ni el consentimiento de la víctima el preservativo, lesiona gravemente su libertad sexual.

Debemos esperar que se produzcan nuevos pronunciamientos de la Sala a fin de delimitar la concreta tipificación penal que merecen estas conductas.

BIBLIOGRAFIA

1- Compendio de Derecho Penal, Parte Especial, autor D. José María Luzón Cuesta; Editorial Dykinson SL, 25ª edición, junio de 2023.

2- MEMENTO PRÁCTICO FRANCIS LEFEBVRE PENAL, Editorial El Derecho, obra colectiva, realizada por iniciativa y bajo la coordinación de Ediciones Francis Lefebvre, Coordinador: Molina Fernández, Fernando (Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid). Fecha de edición 19 de octubre de 2024.

3-Como base de datos jurisprudencial: Fondo Documental CENDOJ, Consejo General del Poder Judicial; LA LEY DIGITAL (Wolters Kluwer España SA); LEFEBVRE- EL DERECHO (Lefebvre-El Derecho SA), TIRANTONLINE (Tirant Lo Blanch SL), WESTLAW PREMIUM (Aranzadi SA)