El TS analiza la responsabilidad penal de empresa y su representante ante un delito fiscal por solicitar devoluciones indebidas de IVA superiores a 120.000 euros

El delito contra la Hacienda Pública tipificado en el artículo 305 del Código Penal, es un delito de resultado que se comete mediante la realización de una acción o de una omisión para la obtención de un resultado concreto que determina un perjuicio económico para la Hacienda Pública cuando alcance la cantidad fijada en la norma penal (actualmente 120.000 euros). El citado precepto contempla cuatro formas de defraudación:

• la evitación del pago de tributos;
• la elusión de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener;
• la obtención indebida de devoluciones;
• o el disfrute de beneficios fiscales indebidamente.

Por su parte el artículo 16.1 del Código Penal señala que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

El fundamento de la punición de la tentativa es el mismo que el castigo del supuesto de hecho consumado: la lesión del bien jurídico o, en el caso de tentativa, su puesta en peligro, y la voluntad de conseguir su lesión típica.

La STS Nº 89/2019, de 19 de febrero de 2019, Rec 513/2018, Ecli: ES:TS:2019:504, analizando un caso, en el que se renuncia a la exención de IVA reclamando después a la Agencia Tributaria la devolución del mismo a sabiendas de que no existía derecho a la misma por no haberse abonado, revoca parcialmente la sentencia de condena de la Audiencia Provincial de Madrid por delito de estafa en grado de tentativa -el desplazamiento patrimonial no llegó a consumarse al denegarse la devolución- intentada, y dicta segunda sentencia en la que califica los hechos como cinco delitos fiscales (tantos como solicitudes de devolución) en grado de tentativa.

El caso 

Un administrador es condenado ante el intento de obtención indebida de devoluciones por encima de 120.000 euros, conducta que no llegó a consumar por haber detectado la Agencia Tributaria el fraude, lo que le impidió obtener todo el beneficio económico que pretendía. En el caso, se realizaban una serie de aportaciones de terrenos rústicos entre cinco entidades mercantiles constituidas ad hoc, en las que se renunciaba a la exención de IVA, reclamando después a la Agencia Tributaria la devolución del mismo siendo consciente de que no existía derecho a la misma por no haberse abonado. 

La Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia núm. 744/2017, de fecha 18 de diciembre de 2017, condena a un administrado por un delito continuado de estafa agravada en grado de tentativa, previsto en los artículos 248, 250.1.5°, 16.1, 62 y 74 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses, en cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; con la obligación de abonar una cuarta parte de las costas procesales causadas.

La sentencia de instancia rechaza la calificación jurídica de los hechos como delito contra la Hacienda Pública al entender que no se produjo perjuicio para la Hacienda Pública en cantidad superior a 120.000 euros -condición de punibilidad exigida por el artículo 305 del Código Penal - al haberse detectado el engaño por la Hacienda Pública y no realizar ésta por ello el abono. En el mismo sentido, la defensa del administrador considera que las operaciones enjuiciadas no cumplen la condición objetiva de punibilidad consistente en que el perjuicio causado a la Hacienda Pública supere los 120.000 euros.

La citada sentencia fue objeto de recurso por la Abogacía del Estado y por el condenado.

Interpretación del TS

Para el Alto Tribunal, ninguna de las cinco nuevas empresas tenía actividad mercantil, siendo su constitución con la consiguiente aportación de fincas, la única actividad conocida como realizada por cada una de ellas en el periodo impositivo. Igualmente, fue el administrador quien presentó ante la Agencia Tributaria a través de aquéllas la solicitud de devolución de determinadas cantidades que en los cinco casos superaban notoriamente la cantidad de 120.000 euros.

En consecuencia, asevera la Sala de lo Penal, «superando la cuantía de cada una de las devoluciones que se pretendían la cantidad de 120.000 euros, podemos afirmar, como decíamos, la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad», es decir, el hecho de que finalmente la Agencia Tributaria no resultara efectivamente perjudicada no excluye el delito pues, «el acusado con su acción puso en peligro el bien jurídico protegido por este delito (-interés económico de la Hacienda Pública o los principios de solidaridad tributaria-), dirigiendo su actuación a la obtención final de unas devoluciones superiores a 120.000 euros, las que no le correspondían»