Según el Tribunal Supremo un autónomo societario no puede cobrar el 100% de la jubilación compatibilizándola con la actividad

 

La compatibilidad plena de la pensión de jubilación en la cuantía del 100% con la actividad por cuenta propia constituye una excepción a la regla general de incompatibilidad del disfrute de la pensión de jubilación con el trabajo del pensionista (art. 213.1 de la LGSS) lo que ha supuesto desde los primeros cambios normativos cierta controversia en su aplicación a los autónomos societarios dada la defectuosa regulación legislativa.

Art. 214 de la LGSS

«1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 213, el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:

a) El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.

c) El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

2. La cuantía de la pensión de jubilación compatible con el trabajo será equivalente al 50 por ciento del importe resultante en el reconocimiento inicial, una vez aplicado, si procede, el límite máximo de pensión pública, o del que se esté percibiendo, en el momento de inicio de la compatibilidad con el trabajo, excluido, en todo caso, el complemento por mínimos, cualquiera que sea la jornada laboral o la actividad que realice el pensionista.

No obstante, si la actividad se realiza por cuenta propia y se acredita tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena, la cuantía de la pensión compatible con el trabajo alcanzará al 100 por ciento.

La pensión se revalorizará en su integridad en los términos establecidos para las pensiones del sistema de la Seguridad Social. No obstante, en tanto se mantenga el trabajo compatible, el importe de la pensión más las revalorizaciones acumuladas se reducirá en un 50 por ciento, excepto en el supuesto de realización de trabajos por cuenta propia en los términos señalados en el párrafo anterior.

[...] 5. Finalizada la relación laboral por cuenta ajena, se restablecerá el percibo íntegro de la pensión de jubilación. Igual restablecimiento se producirá en el caso de cese en la actividad por cuenta propia cuando no se dieran las circunstancias señaladas en el párrafo segundo del apartado 2.».

Los arts. 213-214 de la LGSS, regulan el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, con la compatibilidad de la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista. Tras las modificaciones normativas realizadas sobre el art. 214 de la LGSS por la D.F. 5.ª de la Ley 6/2017 de 24 de octubre (Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo), a la hora de lucrar la pensión de jubilación contributiva compatible con el trabajo se diferencian dos supuestos:

• Percepción de la prestación de jubilación al 100 por 100 (siempre que el autónomo acredite tener contratado, al menos, a un trabajador por cuenta ajena).
• Percepción de la prestación de jubilación al 50 por 100 (cuando el autónomo no tenga contratados trabajadores por cuenta ajena).

Diversos fallos judiciales se han pronunciado de forma contradictoria considerando por una parte que no es preciso que la contratación de trabajadores se produzca por la persona física jubilada activamente, siendo posible también la contratación por la sociedad de la que forma parte la actora para la compatibilidad, o, por el contrario, denegando el 100% de la pensión de jubilación activa argumentando que solo procede reconocer ésta cuando el jubilado activo que contrata personas es persona física.

Para el TS, la compatibilidad de la pensión de jubilación y la actividad de los autónomos societarios no puede llegar al 100 por 100. Es decir, a pesar de que el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, cuando la inclusión en el Régimen de Autónomos del jubilado se realice por su condición de consejero, administrador o socio de una entidad con personalidad jurídica propia y distinta a la de autónomo persona física, no se cumplen los requisitos para lucrarse del 100% de la pensión por compatibilidad plena de jubilación y trabajo. 

¿Un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100 por ciento?

La reciente STS n.º 846/2021, de 23 de julio de 2021, ECLI:ES:TS:2021:3204, analiza si un autónomo societario tiene derecho a percibir la pensión de jubilación compatible con el trabajo en la cuantía del 100 por ciento.

«Las recomendaciones efectuadas por la normativa internacional y europea instando a las legislaciones nacionales a posibilitar que las personas perceptoras de la pensión de jubilación puedan continuar una actividad profesional, son meras recomendaciones o invitaciones que no permiten eludir la normativa vigente en la actualidad, la cual impide que los trabajadores autónomos que ocupan cargos de consejeros o administradores de una sociedad capitalista puedan continuar desempeñando dicha actividad en iguales términos antes y después de su jubilación, sin efectuar ellos mismos contratación alguna por cuenta ajena, ni aplicar ninguna otra fórmula de fomento de empleo, y percibir el 100% de su pensión de jubilación activa».

Para la Sala IV, si se trata de una persona jurídica, el empleador no es el jubilado.

«Puede suceder que se jubilen varios socios y administradores sociales de una mercantil que tiene un único trabajador (por ejemplo, cuatro administradores solidarios que son titulares de la cuarta parte del capital social cada uno). La tesis de la sentencia recurrente conduciría a reconocerles a todos ellos sendas pensiones con compatibilidad plena, las cuales traerían causa de un único contrato de trabajo suscrito por una persona distinta: la sociedad, lo que iría en contra del tenor literal de la norma».

¿Para acceder a la plena compatibilidad entre jubilación con el 100% y actividad ¿la contratación de trabajadores por cuenta ajena ha de realizarse como empresario persona física o seria admisible realizarla a través de una sociedad mercantil?

La STSJ Navarra n.º 100/2019, de 25 de marzo de 2019, ECLI:ES:TSJNA:2019:111, analizó en su momento si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) de prestación de jubilación y realización de actividad es necesaria la contratación de trabajadores por cuenta ajena como empresario persona física o sería posible mediante una sociedad mercantil.

En consonancia con otros pronunciamientos de TSJ, para la Sala de lo Social, a pesar de que el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, cuando la inclusión en el Régimen de Autónomos del jubilado se realice por su condición de consejero, administrador o socio de una entidad con personalidad jurídica propia y distinta a la de autónomo persona física, no se cumplen los requisitos para lucrarse del 100% de la pensión por compatibilidad plena de jubilación y trabajo. 

El espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

En el supuesto analizado la cuestión litigiosa se centra en determinar si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena lo sea como empresario persona física y no a través de una sociedad mercantil.

En consonancia con el criterio de la STSJ de Navarra, rec. 44/2019, de 14 de febrero de 2019, ECLI:ES:TSJNA:2019:61, la Sala entiende que una interpretación literal de la norma lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. Y es que el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habla específicamente de que el pensionista realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado 'el pensionista' a un trabajador por cuenta ajena.

Esta es, también, la interpretación que hace la STSJ de Castilla y León, rec. 1179/2018, de 6 de noviembre de 2018, ELCI:ES:TSJCL:2018:4033 considerando que aun cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, sin embargo el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

Continuidad de la actividad tras el cumplimiento de la edad de jubilación por el trabajador autónomo.