Análisis de la jurisprudencia del TS sobre los criterios de atribución de la custodia compartida

Análisis de la custodia compartida por el Tribunal Supremo

Con la promulgación de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, se instaura de forma expresa la figura de la guarda y custodia compartida en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, resulta necesario realizar un pormenorizado estudio de la jurisprudencia dictada por nuestro Alto Tribunal, no solo para conocer aquellos tintes más realistas y prácticos de su adopción, sino también porque la Ley 15/2005, de 8 de julio, no regula aspectos fundamentales para su aplicación como son los alimentos, la vivienda familiar, los tiempos de convivencia, etc. 

A TENER EN CUENTA. El artículo 92 del Código Civil fue modificado por la publicación de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, en vigor desde el 25/06/2021, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, en vigor desde 05/01/2022, y más recientemente por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, en vigor desde 26/09/2022.

Las primeras sentencias del Tribunal Supremo tras la Ley 15/2005, de 8 de julio

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 614/2009, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TS:2009:5707

Constituye la primera sentencia en la que se pronuncia la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en materia de guarda y custodia compartida, denegando su concesión. Sin embargo, sienta algunos criterios que son tenidos en cuenta en resoluciones posteriores.

En primer lugar, hace alusión a los dos supuestos en los que, de acuerdo con la reforma producida con la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, el juez puede acordar, en concordancia con lo establecido en el artículo 92 del Código Civil, la medida de custodia compartida:

1) Cuando sea pedida por ambos progenitores.

2) Cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz:

«La nueva regulación de la guarda y custodia compartida en el artículo 92 después de la reforma producida por la Ley 15/2005 permite al Juez acordarla en dos supuestos: a) cuando sea pedida por ambos progenitores (párrafo 5), y b) cuando a pesar de no existir esta circunstancia, se acuerde para proteger el interés del menor de forma más eficaz (párrafo 8) (...)».

Asimismo, establece que, en ambos casos, deben cumplirse ciertos requisitos: «(...) se debe recabar informe del Ministerio Fiscal, que debe ser favorable en el supuesto previsto en el pr. 8, se debe oír a los menores cuando tengan suficiente juicio, así como tener en cuenta el informe de los equipos técnicos relativos a "la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia" (artículo. 92.9 CC) (...)».

A continuación, añade la sentencia que: «(...) Esta normativa debe completarse con lo establecido en el artículo 91 CC, que permite al Juez una amplia facultad para decidir cuál debe ser la solución adecuada a la vista de las pruebas que obran en su poder, de modo que en los procedimientos judiciales sobre menores no rige el principio dispositivo, tal como se afirma en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil y regula el artículo 752.1.2 LECiv. Además, en relación con la guarda y custodia compartida, el artículo 92.6 CC establece que el juez debe "valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda"».

En relación con la normativa relativa al interés del menor, la sala establece que esta «tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional (...)».

CUESTIÓN

¿Qué ocurre si ninguno de los dos progenitores solicita la medida de custodia compartida?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia n.º 400/2016, de 15 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2877, o en su sentencia n.º 229/2012, de 19 de abril, ECLI:ES:TS:2012:2905, da una respuesta negativa a la posibilidad de establecer una custodia compartida si no la solicita ninguna de las partes. Esta sentencia entra en contradicción con otras anteriores entre las que podemos citar, como ejemplo, la mentada sentencia del Tribunal Supremo n.º 614/2009, de 28 de septiembre, ECLI:ES:TS:2009:5707, que era clara al establecer la existencia de esta posibilidad en aras al cumplimiento del principio del interés del menor:

«(...) la sentencia recurrida no ha establecido una guarda y custodia compartida, lo que se deduce de la no utilización del procedimiento establecido en el artículo 92, vigente en el momento de dictarse la sentencia de apelación al que podría haberse acogido, dado el principio que funciona en los procesos relativos al interés del menor, de modo que, aunque no se haya pedido la medida, el tribunal hubiera podido acordarla si ello hubiera beneficiado dicho interés».

Sin embargo, cabe citar aquí la STS n.º 437/2022, de 31 de mayo, ECLI:ES:TS:2022:2307, en la que a pesar de no haber sido inicialmente solicitada por las partes se confirma una custodia compartida, por entender que de lo que se trata es de hacer efectivo el superior interés del menor, y que la forma de desarrollarse el régimen anteriormente era equivalente a una custodia compartida, lo que permitía al tribunal valorar su adecuación.

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 623/2009, de 8 de octubre, ECLI:ES:TS:2009:5969

Enumera algunos criterios para facilitar la determinación del interés del menor en la atribución de la guarda y custodia compartida. Las siguientes circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores: 

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y en sus aptitudes personales.
• Los deseos manifestados por los menores.
• El número de hijos.
• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos.
• El respeto mutuo en sus relaciones personales.
• El resultado de los informes exigidos legalmente. 
• Cualquier otra circunstancia que permita a los menores una vida adecuada.

Siguiendo la línea de los criterios anteriores, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 94/2010, de 11 de marzo, ECLI:ES:TS:2010:963, la cual, además de reiterarlos y ser la primera sentencia por la que se acuerda el sistema de custodia compartida, rechaza los motivos que se tuvieron en cuenta en la sentencia recurrida, haciendo especial referencia a que los mismos son criterios que no pueden ser tenidos en cuenta a la hora de resolver en materia de guarda y custodia:

• El término «deslocalización»: se afirma que tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta como criterio que determine un pronunciamiento en contra de la custodia compartida toda vez que, esta «deslocalización» es una de las consecuencias inherentes a este tipo de guarda. 

• La «actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar», puesto que la guarda y custodia compartida no puede constituirse como un «premio o castigo» otorgado al progenitor que mejor comportamiento haya mantenido durante la crisis matrimonial, sino una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados, que determinan lo que hay que poner en valor a la hora de determinar el interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 252/2011, de 7 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2005

En ella se hace una valoración de los dictámenes de especialistas para adoptar la institución de guarda y custodia compartida. 

El Alto Tribunal se pronuncia respecto de la valoración que debe realizar el juzgador de los informes técnicos a los que hace referencia el artículo 92.9 del Código Civil, estableciendo a este respecto que:

«(...) En el caso de que figuren estos informes, el juez debe valorarlos para formarse su opinión sobre la conveniencia o no de que se adopte esta medida, o bien cualquier otra siempre en beneficio del menor, como ha venido recordando esta Sala en sentencias de 1 y 8 octubre y 11 marzo 2010 y 28 septiembre 2009».

Este criterio es reiterado en numerosas sentencias, como la sentencia del Tribunal Supremo n.º 745/2012, de 10 de diciembre, ECLI:ES:TS:2012:8030, mediante la que se precisa que la valoración de la prueba del informe de los servicios psicosociales debe ser asimilada a la de los peritos, aunque su naturaleza no esté totalmente equiparada al informe pericial. Motivo por el cual, se establece que tales informes también deben ser valorados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC, y que, consecuentemente, únicamente cuando dicha valoración no respete «las reglas de la sana crítica», podrá impugnarse.

Recurso de casación en materia de guarda y custodia

a) ¿Cuándo hay interés casacional en materia de guarda y custodia?

Existe interés casacional cuando se produce la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso por entrar en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada. 

En este sentido, y como ya ha reprochado en algunas ocasiones la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, la casación en materia de guarda y custodia compartida sería menor si se conociera y respetara la numerosa jurisprudencia dictada por el Tribunal al respecto, y se dejara de atender a criterios que nada tienen que ver con ella. Esta es la línea en la que se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 194/2016, de 29 de marzo, ECLI:ES:TS:2016:1291, en la que se establece que:

«(...) La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares. (...) El recurso de casación tiene como función la de preservar la pureza de la ley para conseguir la igualdad y la seguridad jurídica en su aplicación, donde tiene su origen la doctrina legal con valor complementario del ordenamiento jurídico (art. 1.6 CC)». 

b) El interés del menor. Aspecto casacional

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 348/2018, de 7 de junio, ECLI:ES:TS:2018:2102, reconoce que el criterio conocido como «interés del menor», que se constituye como principio fundamental en materia de guarda y custodia, tiene aspectos casacionales. Si bien, aclara que dicho aspecto casacional no se configura como un cauce que permita cuestionar la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo o que permita llevar a cabo una reconfiguración en casación de los hechos, sino que el aspecto casacional reconocido al interés del menor se configura como una revisión de la valoración que de ese interés hace la sentencia objeto de recurso de casación a partir de los hechos que han quedado probados.

Por lo expuesto, tal y como establece la precitada sentencia:

«(...) La determinación del mayor beneficio para el menor, al tratarse de la valoración de una calificación jurídica, puede ser, en definitiva, objeto de una revisión conceptual en casación (sentencias 384/2005, de 23 de mayo, 614/2009, de 28 de septiembre). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este". "(...) La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala (...)" (sentencias 261/2012, de 11 de enero, 261/2012, de 27 de abril y 633/2012, 25 de octubre».

Sin embargo, a efectos prácticos, a pesar de las consideraciones establecidas a este respecto por el Alto Tribunal, el problema será, tal y como se indica en la Guía de criterios de actuación judicial en materia de custodia compartida promulgada por el Consejo General del Poder Judicial, concretar cuándo existe ese interés del menor que deba ser tutelado.