Consecuencias, modalidades procesales, ejercicio de la acción, legitimación, litispendencia y cosa juzgada, prescripción y caducidad del proceso de cesión ilegal de trabajadores. Derecho de opción: readmisión o extinción indemnizada del contrato

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La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal adecuadamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan (Art. 43 ,ET).En caso de reconocerse judicialmente la cesión ilegal del trabajador, se producirá la incorporación del mismo en la plantilla de la empresa cesionaria, con derecho a percibir, con efecto retroactivo a dicha declaración judicial, las diferencias salariales no prescritas entre los salarios de dicha empresa cesionaria y los percibidos en la empresa cedente. Ver sentencias  TSJ Cantabria, de 30/05/2002 y TSJ Cantabria, de 05/02/2002

Consecuencias de la cesión de trabajadores

La cesión temporal de trabajadores que no cumpla los requisitos del Art. 43 ,ET, conllevará:

  1. Los empresarios, cedente y cesionario, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos. Ver sentencias TS, Sala de lo Social, de 19/10/2009, Rec. 757/2008 y TSJ Pais Vasco, de 23/11/1999
  2. Los trabajadores cedidos ilegalmente adquirirán la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria, a su elección. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde momento de la cesión ilegal. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 19/02/2009, Rec. 2748/2007
  3. El salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente o el que en un periodo anterior hubiese satisfecho la cesionaria, durante la vigencia de un fraudulento contrato administrativo de consultoría y asistencia técnica. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 09/12/2009, Rec. 339/2009
  4. Declarada la existencia de cesión ilegal no cabe extinguir los contratos alegando fin de la contrata. Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 29/05/2009, Rec. 152/2008

Modalidad procesal para la declaración judicial de cesión ilegal de trabajadores

La modalidad procesal para la declaración judicial de cesión ilegal de trabajadores, puede tener tres vertientes:

  • Proceso ordinario.
  • Proceso de despido.
  • Proceso de conflicto colectivo. Según la Sentencia TS, Sala de lo Social, de 12/06/2007, Rec. 5234/2004, puede ser cauce procesal adecuado para reclamar por cesión ilegal de trabajadores en determinados supuestos en los que la conducta empresarial afecta de forma homogénea a un grupo indiferenciado de trabajadores (1).

Ejercicio de la acción para la determinación de cesión ilegal

Según la TS, Sala de lo Social, de 07/05/2010, el momento determinante para analizar la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores es en el que se interpone la demanda.

Derecho de opción y despido improcedente en la cesión ilegal

Siguiendo el apdo. 1, Art. 56 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre,  el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada del contrato, corresponde a la empleadora en caso de despido improcedente.

No obstante, cuando el derecho de opción se reconoce al al trabajador en orden a adquirir la fijeza en la empresa cedente o cesionaria, según el  apdo. 4, Art. 43 ,ET, una vez elegida por este la empresa en la quiere prestar servicios, corresponderá a la elegida optar en los términos antes expuestos (apdo. 1, Art. 56 ,ET) (2)

Legitimación en el proceso de cesión ilegal

El objeto estricto del litigio radica en dilucidar si existe o no una cesión de trabajadores prohibida por el Art. 43 ,ET y que el pronunciamiento judicial afectará a los empresarios y trabajadores implicados en tal cesión.  (3)

Legitimación Activa

La legitimación activa en el proceso corresponde al TRABAJADOR que puede concurrir de manera individual o plural (Art. 19 ,LJS). (Tribunal Constitucional, nº 215/2001, de 29/10/2001, Rec. Recurso de amparo 1990/1999(4)

En segundo lugar la legitimación activa recae también sobre el SINDICATO AL QUE FIGURE AFILIADO EL TRABAJADOR – al actuar como representante procesal -, en orden a defender sus derechos individuales, y previo cumplimiento de los siguientes requisitos (núms. 1 y 2,  Art. 20 ,LJS):

  • a) Los sindicatos podrán actuar en un proceso, en nombre e interés de los trabajadores y de los funcionarios y personal estatutario afiliados a ellos que así se lo autoricen, para la defensa de sus derechos individuales, recayendo en dichos afiliados los efectos de aquella actuación.
  • b)  En la demanda, el sindicato habrá de acreditar la condición de afiliado del trabajador o empleado y la existencia de la comunicación al afiliado de su voluntad de iniciar el proceso. La autorización se presumirá concedida salvo declaración en contrario del afiliado. En el caso de que no se hubiese otorgado esta autorización, el trabajador o empleado podrá exigir al sindicato la responsabilidad que proceda, que habrá de decidirse en proceso social independiente.

No obstante, no se encuentran legitimados en el proceso, la representación unitaria de los trabajadores -delegados de personal o comité de empresa-; al no estar legalmente prevista esta posibilidad  en el apdo. 1, Art. 65 ,ET - (TS, Sala de lo Social, de 03/05/2010, Rec. 185/2007).

El procedimiento también podría partir de una demanda de OFICIO promovida por la autoridad laboral en consonancia a lo establecido en los Art. 148-150 ,LJS. (5)

Legitimación Pasiva

Los EMPRESARIOS (tanto el cedente como para el que se presta servicios de forma ilegal).

Los GRUPOS DE EMPRESA a efectos laborales, de pretenderse que les afecte la resolución judicial de que se trate (Sentencia TS, Sala de lo Social, de 25/06/2009, Rec. 57/2008).

La ADMINISTRACIÓN PÚBLICA cuando actúa como empresario.

Litispendencia y cosa juzgada en el proceso para la declaración de cesión ilegal de trabajadores

No procede estimar litispendencia, ni en procesos por despido con relación a otro anterior por cesión ilegal de mano de obra, en el que no haya sentencia firme, ni viceversa, ni en los de resolución de contrato y despido.

Ver Sentencias TS, Sala de lo Social, de 22/04/2010, Rec. 1789/2009, TS, Sala de lo Social, de 07/07/2005, Rec. 1968/2004, TS, Sala de lo Social, de 30/09/2005, Rec. 1992/2004 y TS, Sala de lo Social, de 17/04/2007, Rec. 722/2006.

Prescripción y Caducidad en el proceso de cesión ilegal

Prescripción

El apdo. 4, Art. 43 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece textualmente:

"4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal."

El precepto reconoce la necesidad de ejercitar los derechos necesariamente "mientras subsista la cesión"; concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Ver sentencas TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 08/07/2003, Rec. 2885/2002, TS, Sala de lo Social, de 12/02/2008, Rec. 61/2007TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 4232/2008.

La prescripción del derecho a posibles diferencias salariales entre lo percibido por la empresa cedente y lo debido percibir por la cesionaria, inicia su cómputo en la fecha del correspondiente devengo, sin que se halle subordinado ni tenga efecto interruptivo alguno el proceso declarativo de la existencia del ilegal fenómeno interpositorio.    TS, Sala de lo Social, de 11/02/2014, Rec. 544/2013, TS, Sala de lo Social, de 15/03/2010, Rec. 1854/2009, TS, Sala de lo Social, de 27/04/2010, Rec. 2164/2009 y TSJ Madrid, Sala de lo Social, nº 879/2009, de 20/10/2009, Rec. 2674/2009 

Caducidad

Sólo se aplicará el plazo genérico de caducidad de veinte días establecido en el apdo. 3, Art. 59 ,ET, cuando en el proceso por despido se dirima como una cuestión previa si ha existido cesión ilegal. TS, Sala de lo Social, de 04/07/2006, Rec. 1077/2005 y TS, Sala de lo Social, de 14/09/2009, Rec. 4232/2008.

Acumulación de acciones  en los procesos de cesión ilegal

En aplicación de la regla general establecida en el apdo. 1, Art. 25 ,LJS, el trabajador podrá acumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo juzgado o tribunal. 

La jurisprudencia, en Sentencias como TS, Sala de lo Social, de 14/10/2009, Rec. 217/2009, TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 08/07/2003, Rec. 2885/2002 y TS, Sala de lo Social, de 12/02/2008, Rec. 61/2007, ha especificado que no existe acumulación indebida de acciones cuando en la demanda por despido se pide la condena de otra empresa con base en la pretendida existencia de una cesión ilegal de trabajadores, vigente en el momento del despido.

De conformidad con el apdo. 3 del Art. 43 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador puede optar por integrarse en la empresa cedente o en la cesionaria, por lo que puede accionar por despido frente a todas las empresas implicadas en dicha cesión ilegal, sin que esto constituya acumulación indebida de acciones. Otro tanto ocurre cuando en el proceso de despido se discuten salario, antigüedad, tareas realizadas, grupo profesional (6), carácter temporal o indefinido del vínculo, la existencia de una previa sucesión encubierta de empresas, etc.,  Ver sentencia TS, Sala de lo Social, de 12/02/2008, Rec. 61/2007.
 

(1) Aunque existe jurisprudencia en sentido contrario (Sentencia TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 07/12/2005, Rec. 73/2004) y no es tema pacífico.

(2) Sentencias TS, Sala de lo Social, de 07/04/2009, Rec. 3228/2007, TS, Sala de lo Social, de 05/05/2009, Rec. 761/2008, TS, Sala de lo Social, de 23/04/2009, Rec. 70/2008, TS, Sala de lo Social, de 28/04/2009, Rec. 66/2008, TS, Sala de lo Social, de 05/05/2009, Rec. 761/2008, TS, de 08/07/2009, Rec. 722/2008, TS, Sala de lo Contencioso, de 25/03/2009, Rec. 4713/2006 y TS, Sala de lo Social, de 03/11/2008, Rec. 1697/2007.

(3) Sentencias Tribunal Constitucional, nº 101/1996, de 11/06/1996, Rec. Recurso de amparo 1.849/1994, Tribunal Constitucional, nº 7/2001, de 15/01/2001, Rec. Recurso de amparo 502/1998, Tribunal Constitucional, nº 24/2001, de 29/01/2001, Rec. Recurso de amparo 4703/98, Tribunal Constitucional, nº 84/2001, de 26/03/2001, Rec. Recurso de amparo 324/1999 y Tribunal Constitucional, nº 215/2001, de 29/10/2001, Rec. Recurso de amparo 1990/1999.

(4) En los procesos en los que demanden de forma conjunta más de diez actores, éstos deberán designar un representante común, con el que se entenderán las sucesivas diligencias del litigio. Este representante deberá ser necesariamente abogado, procurador, graduado social colegiado, uno de los demandantes o un sindicato. Dicha representación podrá conferirse mediante poder otorgado por comparecencia ante el secretario judicial, por escritura pública o mediante comparecencia ante el servicio administrativo que tenga atribuidas las competencias de conciliación, mediación o arbitraje o el órgano que asuma estas funciones. Junto con la demanda se deberá aportar el documento correspondiente de otorgamiento de esta representación (apdo. 2, Art. 19 ,LJS).

(5) Sentencia TS, Sala de lo Social, nº S/S, de 14/03/2006, Rec. 133/2005. Se desestima el recurso interpuesto por la empresa demandada al declarar que, constituye doctrina unificada reiterada que confiere a la administración del estado el concepto de parte a todos los efectos en los procedimientos de oficio tramitados sobre lo previsto en el art. 146 c) de la LPL –actual Art. 148 ,LJS- y esta doctrina procede ser mantenida por ser la adecuada a las exigencias del derecho de defensa del Art. 24 ,Constitución Española lo que conlleva a entender que en estos procedimientos habrá de ser citado el Abogado del Estado en la condición que ostenta de representante de aquella Administración.

(1) Con la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (12 de febrero de 2012), se establece la desaparición de las categorías profesionales; de esta forma el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo profesional.

 

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