Aspectos procesales del concurso: representación y defensa, derecho al examen de los autos, desistimiento o renuncia, autorizaciones judiciales y prejudicialidad penal

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 29/07/2015

La Ley Concursal ha creado un nuevo instituto, el concurso, que será aplicable a todo tipo de deudores, con independencia de su condición de comerciantes, y que tendrá un único presupuesto objetivo que es la insolvencia del deudor, entendida ésta como la imposibilidad para hacer frente al pago de las deudas contraídas.

 

Se reconduce así a un único procedimiento todos los institutos anteriores, novedad que ha de ser valorada muy positivamente por su simplicidad y facilidad práctica, además de por su celeridad.

Sin embargo, no puede olvidarse que esa unificación tiene que llevar aparejada necesariamente una flexibilidad que permita adecuar el procedimiento estandarizado a las circunstancias concretas de cada caso particular.

Fruto de esa flexibilización, y sin perjuicio de que posteriormente se desarrolle esta cuestión en profundidad, se han ampliado considerablemente las facultades otorgadas al juez del concurso para que sea éste, como órgano rector del procedimiento, el encargado de acomodar el procedimiento concursal al supuesto de hecho concreto.

Los aspectos procesales generales del concurso se regulan en el Título VIII de la Ley Concursal, concretamente en el Art. 183 ,Ley Concursal y siguientes.

El procedimiento se divide en seis secciones que se denominan por el ordinal que se les atribuye por la ley concursal, pero dichos ordinales no se corresponden con una sucesión en el tiempo, ya que el contenido de las secciones viene determinado por la materia que contienen.

Así por ejemplo, la Sección Primera abarca desde la declaración del concurso, hasta su reapertura incluida, si tal reapertura tiene lugar, tras haber transcurrido todo el procedimiento concursal.

El Art. 183 ,Ley Concursal es el que divide el procedimiento concursal en dichas seis Secciones, ordenándose las actuaciones de cada una de ellas en cuantas piezas separadas sean necesarias o convenientes:

  • La sección primera comprenderá lo relativo a la declaración de concurso, a las medidas cautelares, a la resolución final de la fase común, a la conclusión y, en su caso, a la reapertura del concurso.
  • La sección segunda comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso, al nombramiento y al estatuto de la administración concursal, a la determinación de sus facultades y a su ejercicio, a la rendición de cuentas y, en su caso, a la responsabilidad de la administración concursal.
  • La sección tercera comprenderá lo relativo a la determinación de la masa activa, a las autorizaciones para la enajenación de bienes y derechos de la masa activa, a la sustanciación, decisión y ejecución de las acciones de reintegración y de reducción y a las deudas de la masa.
  • La sección cuarta comprenderá lo relativo a la determinación de la masa pasiva, a la comunicación, reconocimiento, graduación y clasificación de los créditos concursales y al pago de los acreedores. En esta sección se incluirán también, en pieza separada, los juicios declarativos contra el deudor que se hubieran acumulado al concurso de acreedores y las ejecuciones que se inicien o se reanuden contra el concursado.
  • La sección quinta comprenderá lo relativo al convenio y a la liquidación, incluidos el convenio anticipado y la liquidación anticipada.
  • La sección sexta comprenderá lo relativo a la calificación del concurso y a sus efectos.

Ahora, la Sección tiene como subdivisión la pieza separada, por lo que el procedimiento, en su conjunto, se divide en seis Secciones y cada una de éstas en piezas separadas, quedando suprimidos los “ramos” previstos en la legislación anterior.

Frente a la predeterminación legal de las secciones del concurso, la tramitación de actuaciones en piezas separadas no está tasada legalmente,  aunque la Ley prevé su formación en los siguientes casos:

Los procesos declarativos pendientes al tiempo de la declaración de concurso que se continúan tramitando en los juzgados correspondientes, son piezas separadas

Según el 57.1 ,Ley Concursal,  el juez acordará la tramitación en pieza separada de las ejecuciones de garantías reales.

La liquidación de la sociedad de gananciales del concursado, persona física, según el 27.1 ,Ley Concursal  puede tramitarse en pieza separada.

La determinación de las causas del incumplimiento del convenio y correspondiente depuración de las posibles responsabilidades que procedan, según el 167.2 ,Ley Concursal dará lugar a la formación de una pieza separada dentro de la sección de calificación que se halle abierta para su tramitación de forma autónoma.

En cualquier caso, bajo la supervisión del juez del concurso, la ordenación material de las actuaciones, en las correspondientes secciones y piezas separadas corresponde al secretario judicial, según establece la DA6 ,Ley Concursal referente a las funciones de los secretarios judiciales.

Además de la necesidad de crear piezas separadas cuando lo establece la Ley Concursal, resulta conveniente su creación para el “buen orden y claridad del procedimiento”.

Representación y defensa 

En todas las secciones serán reconocidos como parte, sin necesidad de comparecencia en forma, el deudor y la administración concursal.

Además, en virtud de lo dispuesto en el Art. 184 ,Ley Concursal, el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), deberá ser citado como parte cuando del proceso pudiera derivarse su responsabilidad para el abono de salarios o indemnizaciones de los trabajadores.

El Ministerio Fiscal será también parte en la sección sexta.

El deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado sin perjuicio de lo establecido para la representación y defensa de los trabajadores en la Ley de la Jurisdicción Social, incluidas las facultades atribuidas a los graduados sociales y a los sindicatos para el ejercicio de cuantas acciones y recursos sean precisos en el proceso concursal para la efectividad de los créditos y derechos laborales, y de las Administraciones públicas en la normativa procesal específica.

Por excepción a lo dispuesto en el apartado 2 del Art. 184 ,Ley Concursal, la representación por procurador no será preceptiva para el deudor personal natural en el concurso consecutivo. (D.A.3ª Ley 25/2015, de 28 de julio)

Los acreedores y los demás legitimados actuarán representados por procurador y asistidos de letrado en las siguientes circunstancias:

  • Para solicitar la declaración de concurso
  • comparecer en el procedimiento
  • interponer recursos
  • plantear incidentes  
  • impugnar actos de administración

Además, y sin necesidad de comparecer en forma, podrán, en su caso, comunicar créditos y formular alegaciones, así como asistir e intervenir en la junta.

Cualesquier otra persona que tenga interés legítimo en el concurso podrá comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado.

La administración concursal será oída siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervengan en incidentes o recursos deberán hacerlo asistidos de letrado. La dirección técnica de estos incidentes y recursos se entenderá incluida en las funciones del letrado miembro de la administración concursal.

Cuando se desconozca el domicilio del deudor o el resultado del emplazamiento fuera negativo, el Secretario judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá realizar las averiguaciones de domicilio previstas en el Art. 156 ,LEC.

En caso de deudor persona física y que hubiera fallecido, se aplicarán las normas sobre sucesión previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuando se trate de persona jurídica que se encontrara en paradero desconocido el Secretario judicial podrá dirigirse a los registros públicos para determinar quiénes eran los administradores o apoderados de la entidad al objeto de emplazarla a través de dichas personas.

Cuando el Secretario judicial agotara todas las vías para emplazar al deudor el Juez podrá dictar el auto de admisión del concurso con base en los documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión.

 

Derecho al examen de los autos

Tal y como los acreedores pueden comunicar sus créditos a la administración concursal, sin comparecer en forma, el Art. 185 ,Ley Concursal establece, por simetría, que los acreedores podrán solicitar de la Oficina judicial que se les exhiban los documentos que consten en autos sobre sus respectivos créditos para su examen, y podrán hacerlo, bien personalmente o por medio de letrado y procurador que les represente, con poder oportuno y según los Art. 234,Art. 235 ,LOPJ, la exhibición de documentos se complementa con la posibilidad de obtener testimonio o certificación de su contenido.

Esta facultad de información se extiende a quienes tengan un interés legítimo en relación con el proceso cuyas actuaciones se pretende examinar.

 

El impulso procesal: desistimiento renuncia

El Art. 186 ,Ley Concursal establece que el impulso procesal, en materia concursal, será de oficio por medio del Secretario judicial.

El Juez resolverá sobre el desistimiento o la renuncia del solicitante del concurso, previa audiencia de los demás acreedores reconocidos en la lista definitiva. Durante la tramitación del procedimiento, los incidentes no tendrán carácter suspensivo, salvo que el Juez, de forma excepcional, así lo acuerde motivadamente.

La Ley Orgánica del Poder Judicial refuerza que el impulso procesal es de oficio, al involucrar al secretario judicial en el Art. 456 ,LOPJ, establecer lo siguiente:

“1. El secretario judicial impulsará el proceso en los términos que establecen las leyes procesales.

2. A tal efecto, dictará las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que las leyes procesales reserven a jueces o tribunales. Estas resoluciones se denominarán diligencias, que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de ejecución. Las diligencias de ordenación serán recurribles ante el juez o el ponente, en los casos y formas previstos en las leyes procesales.”

En cuanto al desistimiento, como acto dispositivo procesal y a la renuncia como acto dispositivo material, de quien haya solicitado la declaración del concurso, como modos anormales de terminación del concurso, son derechos que pueden ejercerse, en cualquier momento del proceso, según disponen los Art. 19,Art. 20 ,LEC, excepto cuando la Ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero.

En el ámbito concursal, dada la pluralidad de sujetos implicados en los actos dispositivos de desistimiento o renuncia y en virtud de la existencia de un interés colectivo por las implicaciones personales, económicas, laborales y sociales que conlleva un concurso, los actos dispositivos de desistimiento o renuncia no son equiparables a los que tienen lugar en un proceso singular, estableciendo el 186.2 ,Ley Concursal, que la resolución judicial al desistimiento requerirá audiencia previa de los “demás” acreedores reconocidos en la lista definitiva.

La renuncia o desistimiento que regula 186.2 ,Ley Concursal tiene que tener lugar “una vez declarado el concurso”, como explícitamente se afirma en dicho artículo.

La necesidad que establece el 186.2 ,Ley Concursal, consistente en que se dé audiencia a todos los acreedores implica que exista una lista definitiva de todos ellos, de la que no se dispondrá hasta el término de la fase común (Art. 98 ,Ley Concursal) y el Art. 176 ,Ley Concursal, así lo confirma, al decir que procede la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones cuando una vez terminada la fase común del concurso, quede firme la resolución que acepte el desistimiento o la renuncia de todos los acreedores reconocidos.

Solamente la voluntad concursal manifestada por la totalidad de los acreedores que se adhieran a la renuncia puede producir el efecto extintivo de los créditos y la posterior conclusión del concurso.

La forma de la audiencia en cuestión, parece que resulte del 191.2 ,Ley Concursal y que deba ventilarse por el cauce del incidente concursal aunque, en virtud del 194.2 ,Ley Concursal queda abierta al juez la posibilidad de dar a la cuestión la tramitación que considere más oportuna.

El desistimiento tiene un tratamiento distinto porque puede ser expreso o tácito, aunque requiera igualmente la aceptación de todos los acreedores, pero la forma del desistimiento puede consistir en el abandono o dejación del proceso, que resulte de actos que denoten tal dejación, como la incomparecencia y falta de formulación de alegaciones sobre la solicitada terminación del proceso.

A los requisitos de tiempo y forma de la renuncia o del desistimiento hay que añadir la necesidad de que la administración concursal emita previo informe.

Los efectos de la renuncia, o del desistimiento, se producen con la resolución de aprobación de tales actos previa comprobación de todas las exigencias legales.

El 186.2 ,Ley Concursal establece además el carácter no suspensivo de los incidentes concursales, salvo que el Juez, de forma excepcional, así lo acuerde motivadamente, aclaración necesaria por cuanto el Art. 389 ,LEC establece igualmente el carácter no suspensivo de los incidentes de especial pronunciamiento, pero el Art. 390 ,LEC, dice lo contrario, para aquellos incidentes, de previo pronunciamiento, que supongan un obstáculo a la continuación del juicio.

 

Autorizaciones judiciales

El Art. 188 ,Ley Concursal regula el cauce procesal para solicitar, sustanciar y resolver las autorizaciones judiciales necesarias en el desarrollo del proceso concursal, que la Ley considere necesarias o que los administradores concursales consideren convenientes.

Las autorizaciones judiciales pueden tener un fundamento inmediato o mediato. El fundamento inmediato se da cuando las actuaciones cuya autorización se precisa, afectan derechos en la esfera jurídica patrimonial o personal del deudor o de los acreedores o cuando exista un interés plural y colectivo, social y público que debe controlarse por la jurisdicción como salvaguarda de derechos e intereses.

La autorización se produce o se deniega tras un procedimiento contradictorio al que tendrán acceso todas las partes a las que se habrá dado traslado de la solicitud, que deberán ser oídas.

El fundamento mediato resulta de la atribución al Juez y a la administración concursal de amplias e importantes competencias, con la discrecionalidad que la L.C. confiere al juez y de la que resulta la flexibilidad del procedimiento, que no releva al juez del deber de motivar las resoluciones.

En el ámbito de las autorizaciones necesarias que exige la Ley y cuya solicitud resulta preceptiva, se encuentran las siguientes:

  • delegación de funciones en auxiliares delegados, prevista en el  32.1 ,Ley Concursal, incluso cuando sea necesaria para la continuación de la actividad del deudor. Si la autorización es acordada por el juez (32.2 ,Ley Concursal), éste nombrará a tales auxiliares, especificando sus funciones delegadas y determinando su retribución a cargo de los administradores concursales.
  • enajenación o gravamen de bienes o derechos que forman parte de la masa activa, si debe realizarse con anterioridad a la aprobación del convenio o a la apertura de la liquidación (43.2 ,Ley Concursal).
  • En caso de suspensión de las facultades de administración del concursado persona física, corresponde al juez la fijación de la cuantía y periodicidad del derecho a alimentos del concursado (47.1 ,Ley Concursal) y de las personas que tengan derecho a alimentos frente al concursado (47.3 ,Ley Concursal)
  •  Desistimiento, allanamiento y transacción de la administración concursal en procesos pendientes, cuando el concursado tenga sus facultades suspendidas (51.2 ,Ley Concursal)
  • Ejercicio de acciones del concursado intervenido que puedan afectar a su patrimonio, cuando dicho concursado se negara a formularlas y deba hacerlo la administración concursal en su nombre, según el 54.2 ,Ley Concursal.
  • Si antes de la fase de liquidación, fuese necesaria la enajenación de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, a solicitud de la administración concursal y previa audiencia de los interesados, el juez podrá autorizarla con subsistencia del gravamen y con subrogación del adquirente en la obligación del deudor, quedando la obligación excluida de la masa pasiva (155.3 ,Ley Concursal).
  • En virtud del 157.1 ,Ley Concursal, a solicitud de la administración concursal, el juez puede autorizar el pago de créditos ordinarios, con anterioridad a los de la masa y a los privilegiados, cuando estime suficientemente cubierto el pago de éstos.
  • Según el 218.2 ,Ley Concursal, “cuando el Estado en que se hallaren los bienes del deudor no reconociera el concurso declarado en España, o cuando las dificultades de localización y realización de estos bienes, así lo justificaren, el juez podrá autorizar a los acreedores a instar en el extranjero la ejecución individual, con aplicación en todo caso de la regla de imputación prevista en el art. 229.L.C.”, que establece la regla de pago de que “el acreedor que obtenga de un procedimiento extranjero de insolvencia, pago parcial de su crédito, no podrá pretender en el concurso declarado en España, ningún pago adicional hasta que los restantes acreedores de la misma clase y rango hayan obtenido en éste, una cantidad porcentualmente equivalente”.
  • La administración concursal necesitará autorización judicial para obtener una prórroga para presentar su informe, que no podrá ser superior a 15 días, en el plazo de un mes a contar desde la aceptación del cargo, del que dispone dicha administración al efecto (191.1 ,Ley Concursal).

 

Prejudicialidad penal

Existe prejudicialidad penal cuando la resolución del objeto principal de un proceso requiere la previa resolución de una materia a la que corresponde un orden jurisdiccional diferente y existe una conexión entre dichas resoluciones, requiriendo la resolución principal la previa resolución correspondiente a la otra cuestión suscitada.

En materia de prejudicialidad penal, la ley concursal se separa de lo que al respecto establece la LEC para los procesos civiles no concursales.

En los procesos civiles no concursales, es de aplicación el 10.2 ,LOPJ, según el cual la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión, o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras la cuestión prejudicial penal no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda,  salvo las excepciones que la Ley establezca.

El tratamiento de la prejudicialidad penal aparece regulado en el 189.1 ,Ley Concursal que establece lo siguiente:

“1. La incoación de procedimientos criminales relacionados con el concurso no provocará la suspensión de la tramitación de éste.

2. Admitida a trámite querella o denuncia criminal sobre hechos que tengan relación o influencia en el concurso, será de competencia del juez de éste adoptar las medidas de retención de pagos a los acreedores inculpados u otras análogas que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, siempre que no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal.”

 

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