La atribución de la vivienda familiar durante la separación, divorcio o nulidad matrimonial, existiendo hijos mayores de edad

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 11/10/2021

Cuando las partes no llegan a un acuerdo una vez producida la quiebra familiar, es necesario solicitar el amparo de los tribunales para regular la situación en temas tan delicados como quién se quedará con el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos, compensatoria, visitas, etc. Aquí entra la casuística que vamos a analizar a continuación.

Atribución judicial de la vivienda familiar en el caso de haber hijos mayores de edad económicamente dependientes 

Hasta ahora encontrábamos controversia respecto a si la protección que, hasta la modificación introducida por la Ley 8/2021, de 2 de junio (con entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021), establecía el párrafo 1.º del artículo 96 del Código Civil se extendía también a los hijos mayores de edad cuando estos fueran económicamente dependientes. Este era el tenor literal del artículo 96 del Código Civil antes de la mencionada reforma:

«En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. 

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. 

(...)».

Sin embargo, nuestros tribunales habían terminado por concluir que, en caso de que al momento de la solicitud de la separación o divorcio no existieran hijos menores de edad, resultaba de aplicación párrafo 3.º del artículo 96 del Código Civil (y ello pese a que estos mantuvieran dependencia económica respecto de sus progenitores al momento de producirse la crisis matrimonial):

«No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

Fue a través de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 624/2011, de 5 de septiembre, ECLI:ES:TS:2011:6237 en la que la sala fijaba doctrina y estipulaba que, la atribución del uso de la vivienda en caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3.º del artículo 96, que permite adjudicarlo al cónyuge por el tiempo que prudencialmente se fije, cuando las circunstancias lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección

Señalaba la sala como primer criterio contrario a extender la protección del menor que deparaba el artículo 96.1.º del Código Civil más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad en «la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos»:  

«Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el Derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores».

Como segundo argumento añadía la imposibilidad de vincular la obligación de prestación de alimentos (derecho que sí cabría reconocer a los hijos a pesar de su mayoría de edad) con el uso de la vivienda:

«(...) tampoco cabe vincular el Derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el Derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene Derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del Derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC, en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cual de los padres quiere convivir, no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún Derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del Derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder. En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo Derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC, según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección"».

Dicha posición jurisprudencial parece haber sido la recogida por el legislador, habida cuenta la redacción dada al artículo 96 del Código Civil tras la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, en vigor desde el 3 de septiembre de 2021:

«1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

A los efectos del párrafo anterior, los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación.

Extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI de este Libro, relativo a los alimentos entre parientes.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, la autoridad judicial resolverá lo procedente.

2. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

3. (...)».

CUESTIÓN

¿Qué novedad introduce esta reforma con respecto a la atribución del uso y disfrute de la vivienda de los hijos mayores de edad económicamente dependientes?

De la lectura y comparación de ambas redacciones podemos extraer, en relación con el concreto punto que ahora nos ocupa (hijos mayores de edad económicamente dependientes), que la reforma establece una limitación temporal en el derecho a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar que tienen los hijos en defecto de acuerdo de los cónyuges, limitándose este derecho de atribución hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad. Asimismo, la nueva redacción establece de forma clara y precisa que el cumplimiento de la mayoría de edad de los hijos supone la extinción de la atribución del uso de la vivienda y ello pese a que los mismos carezcan de independencia económica, dado que, en ese caso, sus necesidades se atenderán según lo previsto en materia de alimentos entre parientes. 

Como hemos podido comprobar, los antedichos argumentos han quedado reflejados en la nueva regulación dada al Código Civil en virtud de la reforma operada por la Ley 8/2021, de 2 de junio. Así, desde el 3 de septiembre de 2021, el apartado 3.º del párrafo 1.º del artículo 96 del Código Civil dispone que extinguido el uso previsto en el párrafo primero (relativo al uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario para los hijos comunes menores de edad e hijos en situación de discapacidad), las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el título VI de este libro, relativo a los alimentos entre parientes (artículos 142 a 153 del Código Civil). 

En resumen y conclusión, de conformidad con la actual redacción del artículo 96 del Código Civil, el uso y disfrute de la vivienda familiar se otorgará a los menores y al progenitor que los guarde, mientras que, por su parte, las necesidades de vivienda de los mayores de edad económicamente dependientes no dará lugar a la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los mismo sino que deberá atenderse a los preceptos reguladores de alimentos entre parientes, quedando extinguido el derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar al cumplimiento de su mayoría de edad. 

Consecuentemente entendemos que, en relación con la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, tanto en los casos que existan hijos mayores de edad como en aquellos en los que no existiesen hijos, primarán las circunstancias de los cónyuges, destacando la más necesitada de protección. Por todo lo expuesto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal supremo n.º 390/2017, de 20 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2504.

«"La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas".

"(...) ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1.º sino del párrafo 3.º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'".

"En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor del hijo ya mayor de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda aunque el hijo decidiera seguir viviendo con la madre".

Superada la menor edad del hijo, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 93 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes"».

A TENER EN CUENTA. Doctrina aplicable tanto cuando se adjudica el uso de vivienda al cónyuge no titular (al ser privativa del otro) como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial.

Atribución judicial de la vivienda familiar en el caso de haber hijos mayores en situación de discapacidad 

De conformidad con la modificación del contenido del artículo 96 del Código Civil introducida con efectos de 3 de septiembre de 2021 por la Ley 8/2021, de 2 de junio, «los hijos comunes mayores de edad que al tiempo de la nulidad, separación o divorcio estuvieran en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar, se equiparan a los hijos menores que se hallen en similar situación» (párrafo 2.º del apartado 1 del artículo 96 del Código Civil). 

En consecuencia, una de las grandes novedades introducidas por la reforma es la equiparación de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad con los hijos menores de edad en igual situación, debiendo ser el juez quien, analizadas las circunstancias existentes en el caso concreto, determine el plazo que corresponde al uso de la vivienda familiar. 

CUESTIÓN

¿Qué debemos entender por situación de discapacidad?

La condición de discapaz, según el artículo 1 de la Convención de Nueva York de 2006, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. 

Parece que la nueva regulación se aproxima a la tesis jurisprudencial marcada por el Alto Tribunal en la sentencia n.º 31/2017, de 19 de enero, ECLI:ES:TS:2017:113, en la que la sala deja clara la doctrina que sienta respecto de los hijos mayores en situación de discapacidad, y que es la atribución, de forma temporal, de la vivienda familiar al interés más digno de protección, que será el hijo que se encuentra en situación de discapacidad y al progenitor que se encarga de sus cuidados y atenciones. 

Examinado el caso de autos, los magistrados partiendo, tal y como hemos adelantado, de la posibilidad de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar (aunque esta resultara privativa del otro cónyuge) a favor de los hijos mayores de edad en situación de discapacidad, y consecuentemente, de manera refleja o derivada, al cónyuge que se encarga de sus cuidados y atenciones, justifican la necesidad de que dicha atribución sea temporal pues:

«(...) prescindir de este límite temporal en el caso de hijos discapacitados o con la capacidad judicialmente modificada en razón a dicho gravamen o limitación sería contrario al artículo 96 del Código Civil, y con ello dejaría de estar justificada la limitación que este precepto prevé a otros derechos constitucionalmente protegidos, pues impondría al titular del inmueble una limitación durante toda su vida, que vaciaría de contenido económico el derecho de propiedad, o al menos lo reduciría considerablemente, en la medida en que su cese estaría condicionado a que el beneficiario mejore o recupere su capacidad, o desaparezca su situación de dependencia y vulnerabilidad.

(...)

Una cosa  es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra distinta que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias. Los hijos, menores y mayores, con o sin discapacidad, son acreedores de la obligación alimentaria de sus progenitores. Con la mayoría de edad alcanzada por alguno de ellos el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad respecto a su obligación conjunta de prestar alimentos a los hijos comunes no independientes, incluido lo relativo a proporcionarles habitación (art 142 CC). En lo que aquí interesa supone que una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores».

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Ley 8/2021 de 2 de Jun (Reforma de legislación civil y procesal -capacidad jurídica de personas con discapacidad-) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 132 Fecha de Publicación: 03/06/2021 Fecha de entrada en vigor: 03/09/2021 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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