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La atribución de la vivienda familiar durante la separación, divorcio o nulidad matrimonial: hijos menores

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Orden: civil

Fecha última revisión: 27/04/2022

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Para la atribución de la vivienda familiar existiendo hijos menores habría que tener en cuenta el régimen de custodia acordado.

Atribución judicial de la vivienda familiar en los casos de custodia exclusiva de los hijos menores

Según el régimen existente antes de que entrase en vigor la Ley 15/2015, de 8 de julio, por la que se modificaron los artículos del Código Civil relativos a la guarda y custodia de los hijos menores, lo que se hacía habitualmente era atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores —normalmente a la madre de forma automática— y —también de forma automática— se atribuía el uso y disfrute de la vivienda a los menores y al progenitor bajo cuya custodia quedaban.

El otro progenitor, denominado progenitor no custodio, tendría derecho a visitar y estar en compañía de los hijos, a veces con supervisión, en atención a la edad del menor, el apego afectivo, o a supuestos de violencia de género.

Actualmente, tal y como veremos a continuación, cada vez es más frecuente el régimen de custodia compartida. Sin embargo, aún se siguen solicitando y concediendo custodias exclusivas en base a las circunstancias del caso, como son el interés del menor, su edad y su arraigo afectivo a uno de los progenitores, la posibilidad de poder atender mejor al menor, el domicilio, el colegio, las circunstancias familiares y personales de los progenitores, informes psicosociales, etc.

Consecuencia directa del establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusiva suele ser, como hemos dicho, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores y al progenitor bajo cuya custodia quedan. Y ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil: «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes».

Conforme a lo expuesto, y a pesar de no constituirse la guarda y custodia exclusiva como el sistema normal y deseable a la hora de establecer un sistema de guarda y custodia, atendiendo a las circunstancias concretas del caso seguimos encontrándonos diversos supuestos que atribuyen la custodia a favor de uno de los dos progenitores habida cuenta que no en todos los casos concretos concurren los supuestos necesarios para una custodia compartida, lo que determina a su vez, la atribución del uso de la que fuera vivienda familiar a favor de los hijos y, por ende, al progenitor custodio.

En estos supuestos, la sala de nuestro Tribunal Supremo es clara y concisa y, a través de la STS n.º 221/2011, de 1 de abril, ECLI:ES:TS:2011:2053, fija doctrina en el sentido de estimar lo siguiente:

«(...) la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC».

Así pues, el artículo 96 del Código Civil es una regla taxativa que no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores que deberá a su vez ser controlado por el juez. 

A modo de ejemplo, cabe traer a colación la STS n.º 284/2019, de 23 de mayo, ECLI:ES:TS:2019:1660, en la que los magistrados casan la sentencia por la que se establecía el uso por los menores y la progenitora custodia solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. La sala, poniendo de relieve que en el caso de autos no se discute la naturaleza familiar de la vivienda, ni que los menores tengan disponibilidad sobre otra vivienda, casa la sentencia recurrida confirmando la de instancia, por la que se acuerda la atribución a los menores y al progenitor custodio del uso del domicilio familiar hasta que el menor cumpla 18 años.

La aplicación del precepto tendrá lugar a pesar de que la vivienda sea propiedad del progenitor no custodio o incluso de terceros. En este sentido se pronuncia la  STS n.º 241/2020, de 2 de junio, ECLI:ES:TS:2020:1687:

«Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias». 

Sin embargo, tal y como se pone de manifiesto en, entre otras, la STS n.º 43/2017, de 23 de enero, ECLI:ES:ES:TS:2017:117, es importante no olvidar que existen dos factores que eliminan el rigor de la inflexible aplicación del artículo 96 del Código Civil. A saber: 

  • El carácter no familiar de la vivienda.
  • Que los menores no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios.

A TENER EN CUENTA. La convivencia de uno de los cónyuges con una nueva pareja extingue el derecho al uso de la vivienda familiar. Así se han pronunciado entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 641/2018, de 20 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3882, en la que se justifica que dicho derecho de uso existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en cada caso y que, en tales supuestos, (convivencia con una nueva pareja en el domicilio familiar) ese carácter desaparece, no porque el progenitor y los hijos dejen de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio: «La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por "por servir en su uso a una familia distinta y diferente"». Doctrina jurisprudencial refrendada en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 568/2019, de 29 de octubre, ECLI:ES:TS:2019:3489.

CUESTIÓN

En el caso de que ninguna de las partes solicitase la atribución de la vivienda a los menores, ¿podrá el tribunal otorgarla de oficio? 

Sí. El artículo 91 del Código Civil establece que «en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, [...], el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges [...] determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar [...]». En aplicación de esta norma, el artículo 774.4 de la LEC repite que el tribunal determinará en su propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar. En consecuencia, aunque las partes no hayan formulado la petición de la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a los menores el juez podrá decidirse por dicho extremo y ello en virtud de la naturaleza de ius cogens que tiene una parte de las normas sobre procedimientos matrimoniales. (STS n.º 304/2012, de 21 de mayo, ECLI:ES:TS:2012:3059).

Atribución judicial de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida de los hijos menores

A tenor de los últimos pronunciamientos jurisprudenciales en los procedimientos de separación y divorcio con hijos menores, el régimen de guarda y custodia compartida debe ser considerado como el sistema de guarda y custodia idóneo y normal en aras a establecer la primacía del interés del menor en dicho pronunciamiento —a menos que existan circunstancias, en el caso concreto sometido a enjuiciamiento, que impidan o desaconsejen la referida medida—. Por todas, destacamos la sentencia del Tribunal Supremo n.º 442/2017, de 13 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2840, que en su fundamento de derecho segundo, refiere conforme sigue:

«1.- "Se ha de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013, 25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

(...) Con el sistema de custodia compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015, entre otras:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia"».

Sin embargo, encontramos que no existe una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico (sí ocurre en algunas legislaciones autonómicas como Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco) acerca de la atribución del domicilio que fuera familiar en los casos de custodia compartida. Por ello, habremos de estar a la jurisprudencia sentada al respecto por nuestro Alto Tribunal, que ha indicado que, en estos casos, debe aplicarse analógicamente el párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil. En este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo n.º 630/2018, de 13 de noviembre, ECLI:ES:TS:2018:3743, en la que recogiendo pronunciamientos anteriores, manifiesta conforme sigue:

«Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014)"».

A TENER EN CUENTA. El artículo 96 del Código Civil ha sido modificado por la publicación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor el 3 de septiembre de 2021. El párrafo segundo al que hace referencia la jurisprudencia mencionada en este punto es, con la entrada en vigor de las modificaciones realizadas en dicho artículo, el párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil.

Del análisis de las sentencias por las que se establece un sistema de guarda y custodia compartida y recogen específico pronunciamiento respecto a la atribución del domicilio familiar, y ello, consecuentemente, en atención a las circunstancias existentes en cada caso concreto, nos encontramos con varias modalidades de atribución del uso de la vivienda familiar, pudiendo encontrarnos con los siguientes supuestos: 

Interés más necesitado de protección. Atribución temporal de la que fuera vivienda familiar a uno de los progenitores

Ante un probado y manifiesto desequilibrio económico entre los progenitores, se contempla la atribución del uso de la vivienda que venía constituyendo domicilio familiar al cónyuge más desfavorecido (principio del interés más necesitado de protección). Dicha atribución contará, con una limitación temporal (varía de unos casos a otros pero, en algunas ocasiones, dicha limitación es muy corta, un año o incluso un mes).

En estos supuestos, es preciso hacer distinción entre dos situaciones diferentes, que la vivienda familiar sea privativa y se adjudique al progenitor no titular y que la vivienda familiar sea un bien ganancial adjudicado a uno de los cónyuges temporalmente.

1. Cuando la vivienda familiar tenga condición de bien privativo y sea adjudicada al progenitor no titular

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 593/2014, de 24 de octubre, ECLI:ES:TS:2014:4249, recoge la postura mantenida por el Alto Tribunal en lo que respecta a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en aquellos supuestos en los que la misma es de titularidad privativa de uno de los cónyuges y se establece un sistema de guarda y custodia compartida. Doctrina que se reitera posteriormente en entre otras, la STS n.º 513/2017, de 22 de septiembre, ECLI:ES:TS:2017:3348, y la STS n.º 268/2018, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1627.

Mediante la precitada STS n.º 593/2014, de 24 de octubre, la sala adopta una solución con relación a la atribución de la vivienda al cónyuge no titular de la misma en los casos de custodia compartida, sobre la que hasta el momento no existía jurisprudencia de casos similares, y en este sentido determina que, ante la imposibilidad de aplicar en los supuestos en los que se establece una custodia compartida los términos estipulados en el artículo 96 del Código Civil (mediante el que se fija como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponda al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden), al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, debe aplicarse analógicamente el párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil el cual preceptúa el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite resolver al juez lo procedente:

«Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente».

A la vista de lo antedicho, se obliga al juzgador a llevar a cabo «una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos, y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC (SSTS 3 de abril y 16 de junio 2014, entre otras)».

Así pues, y a tenor de la aplicación analógica del párrafo 4.º del apartado 1.º del artículo 96 del Código Civil, la citada resolución estipula la atribución del uso y disfrute de la vivienda que hasta ese momento ha constituido domicilio familiar a la madre, y ello a pesar de que la misma resulta ser propiedad con carácter privativo del otro progenitor, al entender que tal situación responde a ese principio denominado como «interés más necesitado de protección».

En segundo lugar, una vez valorado por la meritada sentencia el interés más necesitado de protección, se analiza si se debe imponer una limitación del derecho de uso. A este respecto se pronuncia de forma favorable la sala, estableciendo así, en el caso de autos, una limitación de uso hasta los dos años contados desde la sentencia de casación. La sala justifica tal limitación del derecho de uso en base a las siguientes consideraciones: 

«Se trata de un tiempo suficiente que va a permitir a la esposa rehacer su situación económica puesto que si bien carece en estos momentos de ingresos, cuenta con apoyos familiares y puede revertir, por su edad (nacida el NUM002 de 1977), y cualificación (química) la situación económica mediante al acceso a un trabajo, que incremente los ingresos que recibe tras la ruptura personal definitiva de su esposo, y le permita, como consecuencia, acceder a una vivienda digna para atender a las necesidades del hijo durante los periodos de efectiva guarda, siempre con la relatividad que, en ese mismo interés del menor, tienen estas y las demás medidas que puedan afectarle teniendo en cuenta que la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, y que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas».

Como vemos, en estos supuestos lo que se pretende es que el tribunal, en su labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, armonice el interés del titular de la vivienda con la situación de necesidad del otro progenitor. En este sentido, podemos traer a colación lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 268/2018, de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:1627que pronunciándose en el caso objeto de autos a un supuesto de tales características (atribución de la que fue vivienda familiar al progenitor no titular en un supuesto de custodia compartida), se manifiesta conforme sigue: 

«(...) 3.- La sala ha considerado procedente la atribución temporal de la vivienda, que fue familiar, al progenitor no titular, que sería el caso, en supuestos de custodia compartida.

Expone los criterios para llevar a cabo la labor de ponderación la sentencia 593/2014, de 24 de octubre.

La sentencia 522/2016, de 21 de julio sigue el mismo criterio para un caso en el que la vivienda era privativa del esposo y en el que la sentencia recurrida, atendiendo a la mala situación económica de la madre, atribuyó a la esposa el uso de la vivienda hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad: se fija un plazo de dos años desde la sentencia de casación lo que, en la práctica, dio lugar a que, en el caso resuelto por la sentencia citada, contando el tiempo en que había venido disfrutando del uso de la vivienda en virtud de las medidas provisionales, la esposa dispusiera de un período de seis años para restablecer su situación económica.

Hay que armonizar el interés del titular de la vivienda que quedaría indefinidamente frustrado con los de los hijos a comunicarse con su madre en otra vivienda, para lo que es preciso una etapa de transición, según la doctrina citada, que la sentencia recurrida no ha respetado.

Procede, pues, estimar el recurso de casación, ya que prorrogar la actual situación de un modo desproporcionado no se ajustaría a nuestra doctrina. Si se fija un plazo de tres años desde nuestra sentencia, la madre tendrá tiempo suficiente para buscar una vivienda digna, en atención a sus capacidades laborales, y los hijos tendrán una edad más propicia para que la madre concilie sus intereses laborales y familiares a la hora de atender los cuidados de ellos (sentencia 42/2017 de 23 de enero)».

2. Cuando la vivienda familiar tenga condición de bien ganancial y sea adjudicada a uno de los cónyuges temporalmente

En estos supuestos es interesante determinar el tipo de temporalidad establecida en las resoluciones que atribuyen el uso del bien ganancial, y así podemos citar sentencias en las que se otorga el uso por periodos anuales con el objeto de facilitar al cónyuge favorecido el alcanzar mejor fortuna.

Encontramos, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo n.º 183/2017, de 14 de marzo, ECLI:ES:TS:2017:973, en la que la sala determina la posibilidad de que la progenitora se mantenga, durante un año, en la vivienda que fue domicilio familiar con el fin de facilitarle la transición a una nueva residencia, momento a partir del cual la vivienda queda supeditada al proceso de liquidación de gananciales:

«Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; rec. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales».

Atribución del uso del que fuera domicilio familiar a los hijos, o a ambos progenitores alternativamente por el tiempo en el que ostentan la guarda y custodia

El supuesto de la denominada casa nido es el sistema mediante el que los hijos se quedan en el domicilio que fuera familiar, y ambos progenitores disfrutan del uso de la misma en el período convivencial que les corresponda.

Se constituye como un sistema minoritario y podemos decir que claramente en declive. La jurisprudencia, tal y como pone de relieve la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia n.º 760/2021, de 24 de junio, ECLI:ES:APMU:2021:1481se muestra contraria a la casa nido, en la que los menores siguen habitando la misma y son los progenitores los que se van alternando en su uso porque «es una fuente inagotable de conflictos en una situación ya de crisis». En este sentido, la STS n.º 396/2020, de 6 de julio, ECLI:ES:TS:2020:2093, hace referencia a que puede no ser compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común) y que el buen mantenimiento de la vivienda común puede añadir conflictividad a la relación. Igual postura mantiene la sala en la STS n.º 15/2020, de 16 de enero, ECLI:ES:TS:2020:61, al establecer que: 

«En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).

Igualmente en sentencia 343/2018, de 7 de junio.

A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de dos años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (art. 96 del CC), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia».

Asignación de la custodia a otros parientes y la atribución de la vivienda familiar

El artículo 103 del Código Civil señala que, una vez admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, y entre otras, las siguientes medidas relacionadas con la guarda y custodia: determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez.

La custodia de un nieto o un sobrino solo se puede obtener si los dos progenitores tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido; pero hay casos en los que el juez otorga las funciones tutelares a los abuelos, tíos o parientes allegados, siempre velando por el interés de los menores. Estos casos tienen que estar fundamentados en causas muy importantes y graves, como puede ser la ausencia de los progenitores, su incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad, drogodependencias, toxicomanías graves o reclusión en establecimientos penitenciarios. En caso de concederse, se debe fijar un amplio régimen de visitas de los niños a sus progenitores para fomentar la relación paternofilial.

Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos, tíos y parientes allegados tienen como finalidad el poder velar por sus parientes menores, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. (STS n.º 492/2018, de 14 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3154).

Podemos poner como ejemplo el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Granada, en sentencia n.º 70/2017, de 24 de febrero, ECLI:ES:APGR:2017:335, sobre un recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado Primera Instancia n.º 10 de Granada que estimaba la demanda interpuesta por el padre de la apelante, en la que se solicitaba el uso de la vivienda familiar para sí, declarando extinguido ese uso por parte de la ahora apelante, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Los hechos fueron los siguientes:

  • En 2006, los padres de la recurrente se separan —así queda acordado por sentencia—, otorgándose a la madre la guarda y custodia de la menor (en dicha fecha).
  • En 2007, la madre de la menor fallece y el padre renuncia a la guarda y custodia, que es atribuida a los abuelos maternos y el uso de la vivienda familiar es asignada a la menor de edad.
  • Años más tarde, el padre de la menor solicita, mediante una demanda de modificación de medidas, el uso de la vivienda familiar, la cual sigue perteneciendo al activo de la sociedad ganancial pendiente de liquidación, alegando el actor, por una parte la mayoría de edad de la hija y, por otra parte, la falta de uso de la vivienda.
  • La sentencia de instancia, acogiendo la tesis del actor, estima la modificación instada acordando la extinción del uso de la vivienda a favor de la hija.
  • Por su parte la representación de la ahora recurrente, mantiene en la apelación la continuidad de dicho uso, cuya interrupción atribuye a causa de fuerza mayor por defectos de habitabilidad de la vivienda, en conjunción con la reiterada falta de cumplimiento de su obligación de prestar alimentos que atribuye al progenitor.

¿Qué resuelve la AP de Granada sobre el uso de la vivienda familiar?

Pues la Audiencia Provincial de Granada revoca la sentencia impugnada y deja sin efecto la atribución del uso exclusivo de la vivienda familiar a favor del padre de la recurrente. Y lo hace en base a lo dispuesto en los fundamentos de derecho 3.º y 4.º, que exponen lo siguiente:

«TERCERO: Que, llegados a este punto, nos encontramos con la subsistencia de la medida del uso de la vivienda familiar a favor de la hija, aquí demandada, acordada por sentencia firme de modificación, una vez alcanzada por ésta la plena capacidad por haber cumplido la mayoría de edad. Respecto de lo cual, hemos de estar a lo que con acierto recoge la sentencia impugnada, respecto de la plena operatividad para el presente caso de la doctrina sentada en la sentencia del Pleno de la Sala 1.ª del T. Supremo de 11 de septiembre de 2011, respecto a la intrascendencia del interés de los hijos para la atribución o mantenimiento del uso de la vivienda familiar, como medida definitiva de la separación o divorcio, una vez alcanzada la mayoría de edad; aún para el caso de que la misma se produzca tras la atribución del meritado uso durante la minoría de edad (sentencia de 11 de noviembre de 2013). Además de ello, y como hemos expuesto anteriormente, el fallecimiento de uno de los cónyuges sobre los que se acordaron las medidas definitivas de separación o divorcio, supone, desde luego en lo referente al uso de la vivienda familiar, la extinción de dicha medida. Por último, el hecho de haber alcanzado la mayoría de edad, supone la pérdida de toda legitimación por parte de la hija demandada para el mantenimiento de dicha atribución, aún para el caso de que hubiera de considerarse que la misma se acordó más como medida de protección de su interés ante una situación de riesgo frente a la figura paterna, durante la minoría de edad, que como verdadera y propia modificación de medida definitiva. Por lo que la sentencia impugnada habrá de ser mantenida en cuanto a la extinción del uso discutido.

CUARTO: Que, no obstante lo anterior, lo cierto es que la extinción del uso de la vivienda familiar, perteneciente al activo de la sociedad ganancial, no podrá dar lugar a un nuevo pronunciamiento sobre tal uso en el presente procedimiento de modificación de medidas, por resultar contrario al art. 91 del CC, una vez que no se da la situación de controversia entre los integrantes del matrimonio disuelto, una vez fallecida la que fue esposa, como sobradamente queda expuesto. Por lo que la extinción del uso que se declara en dicha sentencia, habrá de venir exenta de cualquier otra medida. Ello, sin perjuicio de lo que resulte de la resolución del procedimiento de liquidación de la sociedad ganancial en curso o, en su caso, de lo que cautelarmente se acuerde en dicho procedimiento respecto de la administración o uso de la vivienda, a instancia el Sr. Clara, o de D.ª Clara, ésta última en su condición de heredera forzosa de su madre, conforme al art. 809.1, párrafo cuarto, de la LEC, o conforme a los preceptos generales reguladores de la materia (art. 721 y siguientes del mismo cuerpo legal). Por lo que la sentencia habrá de revocarse en el solo punto que atribuye el uso exclusivo de la vivienda ganancial a favor del actor».

 

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