La atribución de la vivienda familiar durante la separación, divorcio o nulidad matrimonial, existiendo hijos menores

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Civil
  • Fecha última revisión: 20/06/2019

Cuando las partes no llegan a un acuerdo una vez producida la quiebra familiar, es necesario solicitar el amparo de los tribunales para regular la situación, así como temas tan delicados como quién se quedará con el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos, compensatoria, visitas, etc. Aquí entra la casuística que vamos a analizar a continuación.

 

Atribución judicial de la vivienda familiar

Cuando las partes no llegan a un acuerdo una vez producida la quiebra familiar, es necesario solicitar el amparo de los tribunales para regular la situación, así como temas tan delicados como quién se quedará con el uso de la vivienda familiar, la pensión de alimentos, compensatoria, visitas, etc. Aquí entra la casuística que vamos a analizar a continuación.

 Con hijos menores

  • Custodia exclusiva

Según el régimen existente antes de que entrase en vigor la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modificaron los artículos del código civil relativos a la guarda y custodia de los hijos menores, lo que se hacía habitualmente era atribuir la guarda y custodia a uno de los progenitores (normalmente a la madre de forma automática) y (también de forma automática) se atribuía el uso y disfrute de la vivienda a los menores y al progenitor bajo cuya custodia quedaban.

El otro progenitor, denominado “no custodio”, tendría derecho a visitar y estar en compañía de los hijos, a veces con supervisión, en atención a la edad del menor, el apego afectivo, o supuestos de violencia de género.

Actualmente, cada vez es más frecuente el régimen de custodia compartida, pero aún se siguen solicitando y concediendo custodias exclusivas, en base a las circunstancias del caso, como son el interés del menor, la edad del menor y su arraigo afectivo a uno de los progenitores, la posibilidad de poder atender mejor al menor, el domicilio, el colegio, las circunstancias familiares y personales de los progenitores, informes psicosociales, etc.

SAP Madrid, Civil, N.º 811/2018, Sección 24, Rec 821/2018 de 17 de Octubre de 2018

“(...) Lo que se plantea inicialmente en este recurso, es la cuestión de determinar qué progenitor debe ostentar esa custodia exclusiva; y si bien es cierto que de las actuaciones se desprende claramente que la menor tiene buena relación con ambos y que los dos progenitores tienen las cualidades necesarias para convivir y estar con la menor, lo cierto es que: Desde enero de 2016, al dejar el padre la vivienda familiar, la menor está viviendo con la madre. (...)”

- Distribución de la custodia

Si bien, tradicionalmente, la custodia solía otorgarse con carácter exclusivo a uno de los progenitores, hoy en día los equipos psicosociales aconsejan cada vez más el modelo de custodia compartida. Este modelo va ganando poco a poco terreno frente a la custodia exclusiva, por entenderse que es el más beneficioso para los menores.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que no existe un modelo de distribución que se pueda aplicar de forma automática a todos los supuestos de crisis familiar por las circunstancias de cada caso.

Lo que sí existe es una especie de consenso respecto a que la distribución de la custodia entre los progenitores debe establecerse teniendo en cuenta factores tales como la edad de los hijos, las circunstancias personales y laborales de los padres, y su disponibilidad temporal.

De esta forma, cuando los descendientes son pequeños, es aconsejable un régimen de estancia corto, por ejemplo, semanal, o incluso por días, a determinadas horas cuando se trata de lactantes. Según los menores vayan creciendo, se recomiendan períodos de estancia más largos, como quincenales, mensuales, o anuales, debiendo establecerse en este caso un régimen de comunicación y estancias con el otro progenitor, para evitar el desarraigo emocional u otros perjuicios.

Explicado lo anterior, vamos a centrarnos en los posibles modelos de distribución de los tiempos de estancia de los progenitores respecto de sus hijos.

En función de las edades del menor, pueden distinguirse los siguientes:

a) Alternancia de los periodos por días para aquellos casos en los que hay hijos menores de edad inferior a cinco años. A su vez, dentro de este:

– Menos de 1 año: una parte de cada día (mañana o tarde).

– De 1 a 2 años: días alternos.

– De 2 a 5 años: no más de dos días seguidos sin ver a cada progenitor.

b) Alternancias semanales para los casos de menores que tengan cinco años en adelante.

– De 5 a 9 años: con medio día (mañana o tarde) de convivencia con el otro progenitor.

c) Alternancias por quincenas, pero con un régimen de visitas durante los fines de semana y durante uno o dos días laborales, por parte del progenitor no custodio.

d) Alternancia por meses, ya sea mensual, trimestral, cuatrimestral o semestral, estableciendo un régimen de visitas durante fines de semanas alternos y entre semana, junto con el reparto equitativo de los periodos vacacionales.

e) Por curso escolar entero o por razón de años.

¿Cuál es el modelo más normalizado en la práctica judicial?

El modelo más recomendado por los psicólogos adscritos a los juzgados, el más propuesto por las partes en los convenios reguladores por ellas suscritos, y, en consecuencia, el más seguido por nuestros Tribunales, es el de distribución de estancias por semanas alternas con una tarde semanal de contacto (e incluso pernocta) con el otro progenitor. Se entiende con ello que la semana es un lapso que objetivamente permite una adecuada distribución de responsabilidades entre los progenitores, y que no precisa –aunque no se impida hacerlo– la fijación, a su vez, de días de estancia del menor con el otro progenitor con el que no convive esa semana.

¿Cuáles son los modelos menos utilizados en la práctica judicial?

A mucha distancia de los modelos de alternancia semanal o por días, se encuentra la distribución por quincenas, que conlleva la necesidad de establecer a su vez un régimen de visitas con el no custodio.

Son raras las estancias que se solicitan o se pactan por meses, y anecdóticas las establecidas por cursos escolares, con régimen de visitas con el otro progenitor en ambos casos.

  • Custodia compartida

La guarda y custodia compartida de los hijos menores tiene carácter excepcional, tal y como se desprende del 92.8 del Código Civil (redacción según el Art. 1 de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio). Dicho precepto establece que, excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable (esta expresión ha sido declarada inconstitucional) del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida, fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, no ha de entenderse que la guarda y custodia compartida de los hijos menores en caso de separación o divorcio, a pesar de resultar excepcional, únicamente puede ser acordada por el Ministerio Fiscal. Lo que determina el Código Civil es que, en el supuesto de que ambos progenitores no estén de acuerdo (92.5 del Código Civil a sensu contrario), la custodia compartida podrá ser dictaminada excepcionalmente por el juez, previo informe del Ministerio público.

Todavía no existe precepto legal alguno que otorgue libertad al juez para establecer el régimen que estime conveniente en relación con los hijos menores, ya sea monoparental o compartido.

No obstante, la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 257/2013, de 29 de abril de 2013, R. 2525/2011, ha sentado jurisprudencia respecto a la guarda y custodia compartida en los procesos de separación y divorcio. Así, dice el Alto Tribunal que la redacción del Art. 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores sea efectivo, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

- Con vivienda fija para el menor

En este supuesto nos encontramos en una situación también conocida como el sistema del piso-nido. El piso nido consiste en mantener una vivienda fija para el menor (no necesariamente la vivienda familiar), a la que los progenitores se van trasladando cada vez que les toca estar con él. Para este sistema es necesario contar como mínimo con otro piso compartido por los progenitores o con tres pisos.

El problema de este sistema es que, por un lado, los progenitores no suelen pactarlo y la jurisprudencia no suele acordarlo por calificarlo de fuente segura de conflictos. Aunque la relación entre los progenitores sea razonablemente buena tras la ruptura, compartir la vivienda de este modo puede ocasionar problemas (Por ejemplo, en relación con los consumos, o si la casa está más o menos limpia, más o menos ordenada, si falta o no se han repuesto suministros, etc.), y puede ser complicado mantener este tipo de “convivencia” a largo plazo. Pensemos también en la pérdida relativa de intimidad o en las nuevas parejas.

Por ello, los tribunales no acuerdan este sistema a no ser que lo soliciten las partes de mutuo acuerdo.

- Con vivienda rotatoria para los hijos

En este supuesto, los progenitores tienen cada uno una vivienda y serán los hijos los que tendrán que desplazarse a la vivienda de cada progenitor para estar con ellos durante el período que les corresponda ejercer la custodia.

- Con asignación para el menor del domicilio

En esencia, es el mismo sistema del piso-nido. La diferencia es que en este supuesto la vivienda familiar se adjudica al menor y los progenitores se turnan en el uso de la que ha sido la vivienda familiar hasta la ruptura. Los hijos permanecen en ella y son los padres los que entran y salen en los periodos de uso que se fijen. Cada semana, cada quincena o cada mes, en función del reparto del tiempo que se haya establecido para el ejercicio de la custodia compartida.

Plantea los mismos inconvenientes que el sistema de vivienda fija para el menor.

- Sin asignación de domicilio

Hasta hace unos pocos años, en nuestro sistema de derecho de familia, cuando se producía una situación de crisis o quiebra familiar, se aplicaba por defecto el sistema de custodia exclusiva a favor de uno de los progenitores (casi siempre a la madre), lo que llevaba aparejado la atribución de la vivienda familiar al interés más necesitado de protección, esto es, a los hijos menores y en consecuencia a la madre, sin posibilidad de limitación alguna por aplicación del art. 96 p. 1º del C.C., aunque la propiedad fuese de uno de los miembros de la pareja, de ambos o de un tercero, en base a la aplicación del principio favor filii (a favor del hijo) o favor minoris (a favor del menor).

Desde la entrada en vigor de la Ley 15/2005 de modificación de determinados artículos del Código Civil sobre guarda y custodia, la custodia compartida ha perdido el carácter excepcional que aún a día de hoy le confiere el Código Civil, disponiendo el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de abril de 2014 que dicha medida es normal y deseable, para a continuación dictar numerosas sentencias que otorgan “pautas” que permitan regular las demás medidas inherentes a este sistema de custodia, como las derivadas de la pensión de alimentos o, en el caso que nos ocupa, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Por tanto, y a diferencia de lo expuesto en cuanto a la atribución del domicilio familiar en caso de custodia exclusiva, el Tribunal Supremo ha entendido que, en caso de régimen de custodia compartida, ya no nos encontramos ante lo dispuesto en el apartado primero de artículo 96 del Código Civil –ya no existe el imperativo legal en protección de los menores–, sino que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar deberá ser regulada conforme a lo dispuesto en el apartado segundo de dicho precepto legal, por aplicación analógica y, en este caso, admitiendo el establecimiento de limitaciones.

El Tribunal Supremo entiende –Sentencia de 17 de noviembre de 2015– que el principio de protección de los menores en el caso de guarda y custodia compartida se encuentra, no ya en la necesidad de proteger a los menores otorgándoles el uso de una vivienda, sino en compaginar los periodos de estancias de los hijos con cada uno de sus progenitores. Los hijos ya no residirán habitualmente en un domicilio: habitarán, con la periodicidad establecida, en el domicilio de cada uno de los progenitores.

Si bien anteriormente existía solo una única residencia, ahora existen dos viviendas; por lo que no es necesaria la adscripción de la vivienda familiar como protección del menor, lo que permite a los tribunales establecer las medidas que sean más adecuadas, conforme a la valoración de las demás circunstancias existentes, con especial atención a dos factores:

– En primer lugar, el interés más digno de protección, precisando el Tribunal que no es otro que aquel que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres

– En segundo lugar, teniendo en cuenta a quién pertenece la vivienda familiar; si es privativa de uno de los cónyuges, pertenece a ambos o a un tercero. –Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de octubre de 2014–. De esta forma, se pretende aunar el interés de los menores –en cuanto al tiempo de estancias– con el interés del titular o titulares de la vivienda.

Es decir, ante un caso de custodia exclusiva, y aún a pesar de que el progenitor custodio dispusiera de otra vivienda, el domicilio familiar –aún privativo del no custodio– quedaba adscrito al derecho de uso de los menores, no permitiendo la jurisprudencia otra solución que pudiera suponer una limitación a ese derecho de uso; cuestión que ya no ocurre en caso de custodia compartida, en la cual se pueden establecer soluciones diferentes en atención a las demás circunstancias existentes.

En este sentido, existen resoluciones judiciales que han optado por establecer la denominada casa nido, esto es, que los hijos menores permanezcan en el domicilio, siendo los padres quienes se trasladen en sus estancias ellos, si bien este tipo de medida es cada vez es menos habitual ante los problemas que conlleva; por un lado, económicos, al tener que existir tres viviendas, una donde se encuentra el menor, y una para cada progenitor en el tiempo de estancias que no están en la vivienda familiar; por otro lado, cuestiones puramente cotidianas, como la limpieza la vivienda, el pago de los suministros, etc.

En el caso de que la vivienda sea copropiedad de ambos padres o de la sociedad de gananciales, se establecen limitaciones temporales a la atribución del uso del domicilio para cada progenitor (por ejemplo, en periodos de uso alternos anuales, semestrales, etc.); resoluciones judiciales generalmente condicionadas a la venta del domicilio familiar o liquidación de la sociedad de gananciales, de tal forma que “ayude” a las partes a liquidar o vender dicho domicilio. También puede condicionarse simplemente ese uso a la venta o a la liquidación de gananciales, lo que supondrá un tiempo determinado, pero también limitado.

En el caso de que la vivienda sea privativa de uno solo de los progenitores, en las resoluciones judiciales se intenta armonizar el derecho de uso de la vivienda con el derecho del titular de la vivienda, concediéndole el uso a quien es propietario del mismo, o estableciendo un uso limitado al que no lo es, pero permitiendo a su propietario recuperar dicha vivienda en un plazo de tiempo prudencial.

Atribución de la custodia a otros parientes

El Art. 103 del Código Civil señala que, una vez admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos, y entre otras, las siguientes medidas relacionadas con la guarda y custodia: Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez.

La custodia de un nieto o un sobrino solo se puede obtener si los dos padres tienen retirada la patria potestad o ambos han fallecido; pero hay casos en los que el juez otorga las funciones tutelares a los abuelos, tíos o parientes allegados, siempre velando por el interés de los menores. Estos casos tienen que estar fundamentados en causas muy importantes y graves, como puede ser la ausencia de los progenitores, su incapacidad para ejercer las responsabilidades propias de la patria potestad, drogodependencias, toxicomanías graves o reclusión en establecimientos penitenciarios. En caso de concederse, se debe fijar un amplio régimen de visitas de los niños a sus padres para fomentar la relación paternofilial.

Las funciones tutelares que el juez puede otorgar a los abuelos, tíos y parientes allegados tienen como finalidad el poder velar por sus parientes menores, tenerlos en su compañía y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. (STS N.º 492/2018, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 4860/2017 de 14 de Septiembre de 2018)

 

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Condominio
Incapacidad
Nieto
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Relaciones paterno-filiales

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Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 7 Fecha de Publicación: 08/01/2000 Fecha de entrada en vigor: 08/01/2001 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

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