Autoría y participación en el delito de agresión sexual
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Autoría y participación en el delito de agresión sexual

Tiempo de lectura: 9 min

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Orden: penal

Fecha última revisión: 04/05/2023

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Dentro de la autoría y participación en el delito de agresión sexual se destacarán las siguientes figuras:

  • Coautoría.
  • Cooperador necesario.
  • Cómplice.

A TENER EN CUENTA. Por la publicación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, con entrada en vigor el 07/10/2022, los artículos 178-183 bis se ven modificados, los artículos 183 ter y 183 quater suprimidos, y los artículos 190, 191, 192, 194, 194 bis y 197 también sufren modificaciones. Posteriormente diversos artículos modificados por esta LO se han visto nuevamente modificados por la Ley Orgánica 4/2023, de 27 de abril, para la modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en los delitos contra la libertad sexual, la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, con entrada en vigor el 29/04/2023. Este tema está redactado antes de la entrada en vigor de estas modificaciones.

Análisis jurisprudencial de la autoría y participación en el delito de agresión sexual

  • AUTORÍA EN LOS DELITOS AGRESIÓN SEXUAL

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 452/2012, de 18 de Junio de 2012. ECLI:ES:TS:2012:4517 el Ministerio Fiscal había recurrido lo dispuesto por la Sala de instancia, ya que consideraba que, habiendo existido tres sujetos activos (cada uno de los cuales autor material de una penetración bucal con violencia e intimidación sobre el sujeto pasivo) con el apoyo y colaboración de otros dos, no cabe apreciar la agrupación de las tres infracciones en un delito continuado, sino que los hechos habrán de ser calificados como tres delitos autónomos de agresión sexual y sancionados individualmente.

Esto se sustenta sobre la idea de que en los delitos de agresión sexual con penetración vaginal, anal o bucal ejecutado por dos o más personas, solamente debe considerarse autor propiamente dicho al que materialmente realiza el acceso carnal, porque se entiende que se trata de un delito de propia mano en los que está limitado el concepto de autor al que realiza personalmente ese acceso, de forma que, en estos casos, la persona que colabora y coadyuva al autor genuino a llevar a cabo la acción, no puede ser considerado coautor, como el ejecutor físico de la penetración, sino cooperador necesario.

Esta corriente jurisprudencial, sin embargo, no es unitaria. En la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 626/2005, de 13 de Mayo. ECLI:ES:TS:2005:3062, se abordaba un caso de agresión sexual con violencia e intimidación en el cual dos de los intervinientes, con la colaboración de un tercero (que no participa en el acto sexual), penetraron dos veces cada uno de ellos a la víctima por vía vaginal en presencia del otro.

  • AGRAVANTE CUANDO INTERVIENE MÁS DE UNA PERSONA

Nada impide la agravación cuando intervienen varios autores en el delito, ya que, aunque esta autoría se considere individual, puede ser merecedora de un mayor reproche, agravándose la pena para todos los coautores, cuando interviene más de una persona en la ejecución del hecho.

No se puede agravar la pena a un cooperador necesario cuando intervienen dos personas o más personas, ya que no se puede concebir la cooperación necesaria sin la presencia de un autor que es el que ejecuta, y con el que coopera.

La agravación de un supuesto no supone infracción del principio non bis in idem si el recurrente es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado, ya que una cosa es la participación en el delito y otro la forma comisiva del mismo. Por otro lado, la infracción en la que la forma de participación es la de cooperación necesaria, la agravante de varios actores supone una vulneración del principio, puesto que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrezca la colaboración, luego la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del delito por varios sujetos, tal y como indica la sentencia de Tribunal Supremo, núm. 439/2007, de 21 de Mayo. ECLI:ES:TS:2007:3641.

  • COOPERADOR NECESARIO

Volviendo una vez más al estudio de la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 344/2019, de 04 de Julio. ECLI:ES:TS:2019:2200, se hace referencia a que debe haber condena de todos los que en grupo participan en estos casos de agresiones sexuales múltiples y porque la presencia de otra u otras personas que actúan en connivencia con quien realiza el forzado acto sexual forma parte del cuadro intimidatorio que debilita o incluso anula la voluntad de la víctima para poder resistir, siendo tal presencia, coordinada en acción conjunta con el autor principal, integrante de la figura de cooperación necesaria del apartado b) art. 28 C.P..

En estos casos, cada uno es autor del artículo 28.1 C.P. por el acto carnal realizado y cooperador necesario del apartado b) del mismo artículo respecto de los demás, que con su presencia ha propiciado. Cuando dos sujetos activos, con fuerza o intimidación, cometen cada uno un delito de agresión sexual de forma activa, el otro es coautor en concepto de cooperador necesario, bien en los actos de fuerza, bien mediante la correspondiente intimidación, siendo autores, cada uno por un título diferente de dos delitos de agresión sexual, por lo que será cooperador necesario no solamente el que contribuye al acceso carnal ajeno, sino también aquellos que, respondiendo a un plan conjunto, ejecutan una acción desarrollando una o varias violaciones. La presencia de varios sujetos por sí misma es un componente intimidatorio, en especial frente a una única joven y en un lugar solitario.

Por otro lado, en la sentencia del Tribunal Supremo 2035/2002, de 4 de diciembre, Rec 2612/2001, el recurrente denuncia una indebida aplicación del art. 28 C.P. en relación con la calificación que hacen de su persona como cooperador necesario. Estima que debe ser considerado cómplice. Sin embargo, la Sala considera que la acción por él llevada a cabo fue nuclear y no periférica respecto de la agresión sexual consumada por el desconocido que le acompañaba, puesto que el recurrente era el conductor del vehículo. Fue decisión suya dirigir el vehículo a un lugar apropiado para la consumación de la agresión sexual, además de ayudar al desconocido despojando de las bragas y medias a R, dejándola abandonada en dicho lugar después de la doble agresión.

Estas acciones, ya sean analizadas desde el punto de vista de la conditio sine qua non, de los bienes escasos o del dominio funcional del hecho, sitúan al recurrente en una situación de coprotagonismo claro.

  • CÓMPLICE. COMISIÓN POR OMISIÓN

Los elementos objetivos que se exigen por el artículo 11 del C.P. para la responsabilidad penal en los casos de comisión por omisión son:

  1. Ha de existir un delito o falta de los que consisten en la producción de un resultado. El ejemplo más característico de esta clase de delitos de omisión impropia es el caso del asesinato cometido por un progenitor que deja morir de hambre a su hijo recién nacido. Los delitos de agresiones o abusos sexuales pertenecen a esta clase de infracciones de resultado.
  2. Que, por la forma concreta de producción del delito o falta, ese resultado no se habría producido de haber existido la acción esperada, la acción que se omitió.
  3. Que la no actuación constituya la infracción de un especial deber jurídico por parte de quien omitió. Es el requisito que la doctrina conoce con el nombre de posición de garante, que en este art. 11 puede concurrir:
    1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
    2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.
  4. El art. 11, como límite para la posibilidad de exigir responsabilidad penal en estos delitos de omisión, establece la necesidad de realizar una valoración jurídica: que la producción del delito a virtud de esa omisión equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación.

No es posible hablar de relación de causalidad en estos delitos, ya que lo que no existe no puede ser causa de nada. Sin embargo, en cada caso deberá realizarse esa valoración para equiparar la omisión a la actuación positiva, es decir a la ejecución del delito mediante acción.

En el caso mostrado por la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 1136/2005, de 04 de Octubre. ECLI:ES:TS:2005:5870, al haber existido un autor principal y una persona que colaboró de modo secundario, la sentencia recurrida valoró la aportación de la omisión al resultado delictivo, como de carácter subordinado y de importancia menor, la propia de la complicidad del art. 29 C.P.. La valoración de equivalencia se hizo con referencia a la forma de actuación menos relevante, lo que condujo a una condena por complicidad. Es evidente que, aunque no se diga expresamente en el texto del artículo 11 C.P., que la persona a la que se le exige responsabilidad penal por omisión debe poder haber actuado de alguna forma para evitar el resultado punible. Como elementos subjetivos, deben concurrir:

  1. Dolo, en caso de los delitos dolosos o la imprudencia cuando de infracciones culposas se trate. Tal dolo consiste en la omisión de la acción esperada cuando el sujeto tiene conocimiento de que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo delictivo que acabamos de examinar, en el plano, evidentemente, del conocimiento a nivel del profano, es decir, de quien no tiene los conocimientos específicos propios de los juristas, pues, de otro modo, sólo éstos podrían delinquir.
  2. Como para toda clase de infracciones penales, también para estos delitos de comisión impropia o de comisión por omisión es necesario que el sujeto tenga imputabilidad (o capacidad de culpabilidad), que en estos casos ha de medirse con relación a la clase concreta de acción esperada: el acusado ha de tener capacidad, por sus condiciones de normalidad psíquica, de actuar en el sentido querido por la ley.

A la vista de todo esto, la Sala no alberga duda sobre que se aplicó correctamente el art. 11 C.P. en relación con los arts. 28, 178 y 179 C.P., concurriendo todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios. R debe ser considerado cómplice del delito de violación por el que se condenó a M en calidad de autor, ya que se quedó al margen pudiendo haber actuado, desde dentro del coche en el que había transportado a ambos al lugar deshabitado y viendo cómo su compañero golpeaba y violaba a la víctima.

El problema fundamental es resolver si existía o no el deber jurídico de protección a la víctima cuya infracción por omisión equivaldría a la acción. La Sala entiende que, al crear el riesgo inherente de transporta a la víctima y al agresor hasta el lugar determinado, adquiere el especial deber de protección anteriormente mencionado (posición de garante), por lo que deberá ser aplicado el art. 29 C.P..

 

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