La calificación del concurso de acreedores: clases de calificaciones, efectos y calificación en caso de intervención administrativa

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Mercantil
  • Fecha última revisión: 01/02/2016

El concurso se calificará como fortuito o como culpable. La calificación no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito.

 

La ley concursal dedica su Título VI a la calificación del concurso, en concreto sus Art. 163 ,Ley Concursal a Art. 175 ,Ley Concursal.

Una de las novedades de la actual ley concursal es que se abandona el el criterio de la obligatoriedad en la apertura de la sección de calificación, y lo sustituye por un sistema de calificación restringida o limitada a determinados supuestos, es decir, la apertura de la seccion sexta solamente va a tener lugar en aquellos supuestos a que refiere la ley concursal, en concreto aquellos contemplados en el Art. 163 ,Ley Concursal.

Este sistema de calificación limitada supone un incentivo para la anticipación del concurso, es decir, para que éste se solicite con la previsión y antelación suficiente para que sea posible alcanzar un convenio razonable y realizable, salvando de esta manera la apertura de la calificación y consiguiente depuración de responsabilidades.

En relación con calificación del concurso establece el Art. 163 ,Ley Concursal lo siguiente:

La Sección  de calificación del concurso se inicia con el fin de analizar las causas de la insolvencia, al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que sean procedentes y determinando las personas que deban ser responsables.

La nueva Ley Concursal ha optado por reprobar conductas y determinar responsabilidades solamente cuando el concurso devenga especialmente gravoso para los acreedores.

CLASES DE CONCURSO

La actual Ley reduce por tanto a dos clases la posible calificación del concurso, que puede ser fortuito o culpable. Se acaba de esta manera con una clasificación de más supuestos, comenzando con las cinco clasificaciones previstas en el Código de Comercio de 1829.

Concurso fortuito

No viene definido expresamente en la Ley Concursal, no obstante va a tener lugar de manera residual, cuando no se den las circunstancias que permitan calificarlo como culpable.

Puede resultar extrapolable el concepto contemplado en el previgente Código de Comercio, que definía la quiebra fortuita como la del comerciante a quien sobrevinieren infortunios que, debiendo estimarse casuales en el orden regular y prudente de una buena administración mercantil, reduzcan su capital al extremo de no poder satisfacer en todo o en parte sus deudas. En definitiva, se trataría de casos no imputables al deudor, si bien, haciendo algunas matizaciones.

Concurso culpable

La Ley Concursal define el concurso culpable en su 164.1 ,Ley Concursal"El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2" (Nueva redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo)

En relación con la presunción iuris tantum del dolo, el Art. 165 ,Ley Concursal dispone que, "El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (Nueva redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo)

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

2. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando los socios o administradores se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles y ello hubiera frustrado la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la disposición adicional cuarta o de un acuerdo extrajudicial de pagos. A estos efectos, se presumirá que la capitalización obedece a una causa razonable cuando así se declare mediante informe emitido, con anterioridad a la negativa del deudor, por experto independiente nombrado de conformidad con lo dispuesto por el artículo 71 bis.4. Si hubiere más de un informe, deberán coincidir en tal apreciación la mayoría de los informes emitidos.

En todo caso, para que la negativa a su aprobación determine la culpabilidad del concurso, el acuerdo propuesto deberá reconocer en favor de los socios del deudor un derecho de adquisición preferente sobre las acciones, participaciones, valores o instrumentos convertibles suscritos por los acreedores, a resultas de la capitalización o emisión propuesta, en caso de enajenación ulterior de los mismos. No obstante, el acuerdo propuesto podrá excluir el derecho de adquisición preferente en las transmisiones realizadas por el acreedor a una sociedad de su mismo grupo o a cualquier entidad, que tenga por objeto la tenencia y administración de participaciones en el capital de otras entidades con tal de que sea de su grupo o que esté participada por el acreedor. En cualquier caso, se entenderá por enajenación la realizada en favor de un tercero por el propio acreedor o por las sociedades o entidades a que se refiere el inciso anterior."

Para facilitar la tarea calificadora se prevé un segundo sistema, que puede denominarse de hechos de calificación culpable, cuya simple concurrencia determina la calificación del concurso como culpable. Estos hechos consisten en conductas de los referidos sujetos que , por su especial gravedad implican de modo necesario la calificación del concurso como culpable. Esto hechos vienen determinados en el 164.2 ,Ley Concursal y son los siguientes:

  1. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
  2. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
  3. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
  4. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
  5. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
  6. Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

Todos los aspectos contables (libros contables y de comercio) adquieren una extraordinaria relevancia: la llevanza de las cuentas anuales es una de las obligaciones contables de mayor relevancia para el empresario, pues a través de ellas se ofrece a los terceros una imagen fiel de la situación empresarial.

La Ley Concursal define la complicidad en su Art. 166 ,Ley Concursal, estableciendo que “se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable”.

Complices serán todos aquellos terceros ajenos al deudor o que actúen en su representación como personas afectadas, que cooperen en los terminos descritos y sin que tengan que limitarse a las personas vinculadas o especialmente relacionadas con el deudor a que se refiere el Art. 93 ,Ley Concursal, sin perjuicio de que dicho grupo de personas, en la practica, sean los que incurran más habitualmente en la conducta descrita.

Por tanto pueden ser declarados complices los asesores, abogados, auditores, que hubiesen cooperado con el deudor, con intencion o culpa grave, en los incumplimientos contables, falsedades o simulaciones patrimoniales, fraudes de ingeniería jurídica, etc., con tal que revistan cierta complejidad, excediendo de la comprensión del propio deudor o administrador.

EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO COMO CULPABLE

La sentencia de calificación del concurso como culpable tiene importantes efectos sobre las personas afectadas y, en su caso, sobre los cómplices (Art. 172 ,Ley Concursal). De ahí que se exija que la propia sentencia determine tanto las causas en que se fundamenta la calificación como las personas afectadas por la calificación y, en su caso, los cómplices, como los propios efectos de la calificación.

La sentencia de calificación que califique el concurso como culpable, además de la declaración formal de tal calificación, determinará:

  • La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, así como los socios que se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el artículo 165.2, en función de su grado de contribución a la formación de la mayoría necesaria para el rechazo del acuerdo. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

    La presunción contenida en el artículo 165.2 no resultará de aplicación a los administradores que hubieran recomendado la recapitalización basada en causa razonable, aun cuando ésta fuera posteriormente rechazada por los socios. (Nueva redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo)

  • La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

  • La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Todos aquellos que hubiesen sido parte en la sección de calificación del concurso podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación. Asimismo, contra la que se dicte en apelación, cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal (197.6 ,Ley Concursal).

CALIFICACIÓN EN CASO DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA

Los Art. 174 ,Ley Concursal y Art. 175 ,Ley Concursal contemplan varias especialidades procedimentales que afectan esencialmente a las entidades propias del mercado financiero en crisis, esto es, entidades bancarias y aseguradoras fundamentalmente.

Dichas especialidades procedimentales son las siguientes:

  • Comunicación al juez competente para tramitar el concurso, por parte de la autoridad supervisora que acuerde las medidas de disolución y liquidación de tales entidades, con exclusión de la declaración de concurso.
  • Formación por el juez de la sección de calificación, sin previa declaración de concurso.
  • Ampliación del plazo de personación de los interesados, de diez a quince días.
  • Ausencia de administración concursal, como órgano del concurso, siendo sustituido su informe por el que deberá emitir al autoridad supervisora.

 

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