Características de las negociación de Planes de igualdad en las Administraciones Públicas y consecuencias de su incumplimiento

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  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  • Orden: Laboral
  • Fecha última revisión: 29/01/2020

Las AA.PP han de recurrir, en todos los casos, a la negociación colectiva para la elaboración de sus Planes de Igualdad.

Partiendo de la imposibilidad de los empleadores públicos de imponer un Plan de Igualdad de forma unilateral, la parca referencia existente en la normativa al deber de “elaborar y aplicar un plan de igualdad a desarrollar en el convenio colectivo o acuerdo de condiciones de trabajo del personal funcionario que sea aplicable, en los términos previstos en el mismo”, ha de concluir en la necesidad de recurrir a la negociación colectiva en todos los casos. De este modo se dota a la negociación colectiva de una función socialmente relevante en la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, de manera que esta negociación está llamada a ser una vía de expansión y desarrollo del principio de igualdad.

1. Determinación del instrumento y partes negociadoras del Plan de Igualdad.

Una de las principales diferencias que encontramos en las AA.PP y sus organismos dependientes frente al sector privado es la existencia, como ya hemos tratado, de distintos tipos de personal -labora y funcionario-, a los que se les aplica una distinta regulación normativa a nivel general -ET  o EBEP-, lo que sin duda ha de tenerse en cuanta a la hora de negociar y pactar las condiciones del P.I.

Esta peculiaridad ha desembocado en una triple posibilidad negociadora, individual para el personal laboral -mediante la constitución de una comisión negociadora al amparo del art. 88 ET-, individual para el personal funcionario -mediante la constitución de una mesa de negociación al amparo del art. 34 EBEP-, o, en la práctica quizás la más utilizada, una negociación conjunta -mediante la constitución de una mesa general conjunta de negociación al amparo del art. 36 EBEP-.

En la práctica, teniendo en cuanta tanto el contenido de la LOI como del EBEP -y en coherencia con la reforma realizada por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, la negociación tiende a realizarse de forma conjunta fijando medidas para personal laboral y funcionario, pudiendo, como resulta lógico dadas las distintas condiciones de prestación de servicios fijarse en las mesas de negociación conjunta medidas para cada colectivo.

1.1 Personal laboral: comisión negociadora (art. 88 ET).

La negociación colectiva, representación y participación de los empleados públicos con contrato laboral se regirá por la legislación laboral, sin perjuicio de los preceptos expresamente aplicables según el EBEP (art. 32 EBEP).

Habiéndose defendido que, en comisiones de igualdad, conformadas por secciones sindicales, la exclusión de un sindicato con legitimación inicial constituye vulneración de su derecho a la libertad sindical (STS 5 de octubre 2010, Rec. 227/2009), la jurisprudencia, ha defendido que los sindicatos, que acrediten la legitimación inicial para negociar en un determinado ámbito -aunque no hubieran firmado el convenio colectivo-, tienen derecho a participar en comisiones negociadoras, entendiéndose como tales aquellas que introducen normas nuevas. 

Por el contrario, si las comisiones no son negociadoras, tratándose de comisiones de interpretación y/o de aplicación del convenio, la jurisprudencia defiende que la exclusión de los sindicatos no firmantes no vulnera su derecho a la libertad sindical (STS 13 de marzo de 2010, que confirma SAN 26 de marzo de 2009, Rec. 202/2008).

La jurisprudencia, igualmente, viene admitiendo también que se constituyan comisiones técnicas, en las que no es precisa la presencia de todos los sindicatos, siempre que exista efectivamente negociación en el seno de la comisión negociadora, en la que deberán estar todos los sindicatos con legitimación inicial, hayan firmado o no el convenio colectivo, sin que baste el mero refrendo en la comisión negociadora de los trabajos de las comisiones técnicas. STS 13-04-2010.

En el caso de las Comisiones Negociadoras de Planes de Igualdad, la norma deja este aspecto fuera de reglamentación específica, por lo que nuevamente, ante el vacío legal, y respetando cualquier especificación realizada por convenio, hemos de entender aplicable el art. 88 ET, donde se fijan los siguientes extremos:

a) El reparto de miembros con voz y voto en el seno de la comisión negociadora se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados según el artículo 87 ET y en proporción a su representatividad.

b) La comisión negociadora quedará válidamente constituida cuando los sindicatos, federaciones o confederaciones y las asociaciones empresariales a que se refiere el artículo 87 ET representen como mínimo, respectivamente, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y delegados de personal, en su caso, y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.

En este punto hemos de tener en cuanta tres precisiones que realiza el texto estatutario:

  1. En aquellos sectores en los que no existan órganos de representación de los trabajadores, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones sindicales que ostenten la condición de más representativas en el ámbito estatal o de comunidad autónoma.
  2. En aquellos sectores en los que no existan asociaciones empresariales que cuenten con la suficiente representatividad, se entenderá válidamente constituida la comisión negociadora cuando la misma esté integrada por las organizaciones empresariales estatales o autonómicas referidas en el párrafo segundo del artículo 87.3.c) ET.
  3. En los supuestos a que se refieren los dos párrafos anteriores, el reparto de los miembros de la comisión negociadora se efectuará en proporción a la representatividad que ostenten las organizaciones sindicales o empresariales en el ámbito territorial de la negociación.

c) La designación de los componentes de la comisión corresponderá a las partes negociadoras, quienes de mutuo acuerdo podrán designar un presidente y contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán, igual que el presidente, con voz, pero sin voto.

Si la comisión negociadora optara por la no elección de un presidente, las partes deberán consignar en el acta de la sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones y deberá firmar las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con el secretario.

d) En los convenios sectoriales el número de miembros en representación de cada parte no excederá de quince. En el resto de los convenios no se superará el número de trece.

SAN Nº 81/2017, de 7 de junio de 2017, R. 119/2017, ECLI: ES:AN:2017:2389

Anula un plan de igualdad, elaborado unilateralmente por la empresa, porque el convenio colectivo dispone que es necesario pactar propiamente el plan de igualdad, sin que baste con su negociación fallida.

Estima en parte la AN la demanda planteada por el sindicato y declara la nulidad del P.I de la empresa por conculcar la legalidad vigente y el derecho de libertad sindical en su vertiente de negociación colectiva. En el caso enjuiciado, el Convenio Colectivo estatal del Sector de Contact Center (antes Telemarketing), señala que el Plan de Igualdad que se suscriba en la empresa ha de contar con el acuerdo de la empresa y los representantes legales de los trabajadores, lo que no permite la elaboración unilateral por parte de la empresa del Plan de Igualdad, y determina la declaración de nulidad del plan de igualdad de la empresa y condena a la empresa demandada al abono de una indemnización de 6000 euros.

STS Nº 832/2018, Sala de lo Social, de 13 de septiembre de 2018, Rec 213/2017, ECLI: ES:TS:2018:3231

Nulidad del Plan de Igualdad por vulneración de la libertad sindical. El TS analiza la posible nulidad  de un Plan de Igualdad que se negocia con la representación de los trabajadores y que, ante la falta de acuerdo, es impuesto unilateralmente por la empresa, y establece dos conclusiones jurídicas relevantes: “para la elaboración de un Plan de Igualdad en el seno de las empresas, resulta imprescindible la elaboración de un diagnóstico de situación relativo a la igualdad entre hombres y mujeres en la empresa en orden a todas las circunstancias laborales que constituirá elemento central para la elaboración del referido plan”; y, “la elaboración del plan de igualdad en la empresa recurrente requería, en virtud de lo previsto legal y, sobre todo, convencionalmente, la negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores”.

STS Nº 126/2017, Sala de lo Social, de 14 de febrero de 2017, Rec 104/2016, Ecli: ES:TS:2017:815

En referencia a la comisión negociadora del Plan de igualdad y cómo debe constituirse, sin que pueda ser sustituida por una comisión ad hoc, el TS matiza: “3. La Sala de instancia estima la pretensión principal de la demanda, y declara que cuando se trata de un convenio colectivo de ámbito superior al de empresa, la implementación de medidas a través de un plan de igualdad en empresas de más de 250 trabajadores, debe realizarse a través de una Comisión Negociadora integrada por representantes de la empresa y representantes legales de los trabajadores y trabajadoras, careciendo de validez un plan de igualdad ya vencido y establecido sin previa negociación con los representantes legales de los trabajadores, declarando el derecho a constituir la mesa negociadora con la finalidad de negociar el plan de igualdad de la empresa”.

STS Nº 832/2018, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 213/2017 de 13 de septiembre de 2018, Ecli: ES:TS:2018:3231

Nulidad del Plan de Igualdad impuesto unilateralmente por la empresa ante vulneración de la libertad sindical. El TS fija dos conclusiones jurídicas relevantes, la primera “para la elaboración de un Plan de Igualdad en el seno de las empresas, resulta imprescindible la elaboración de un diagnóstico de situación relativo a la igualdad entre hombres y mujeres en la empresa en orden a todas las circunstancias laborales que constituirá elemento central para la elaboración del referido plan” y la segunda, “la elaboración del plan de igualdad en la empresa recurrente requería, en virtud de lo previsto legal y, sobre todo, convencionalmente, la negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores”.

Ver: Constitución del Comité o Comisión Permanente de Igualdad para la elaboración de un Plan de Igualdad en el sector privado.

1.2 Personal funcionario: mesa de negociación (art. 34 EBEP).

La negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos estará sujeta a los principios de legalidad, cobertura presupuestaria, obligatoriedad, buena fe negocial, publicidad y transparencia, y se efectuará mediante el ejercicio de la capacidad representativa reconocida a las organizaciones sindicales en los artículos 6.3.c); 7.1 y 7.2 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (en adelante LOLS), y lo previsto en el Capítulo IV del EBEP.

A este efecto, se constituirán Mesas de Negociación en las que estarán legitimados para estar presentes, por una parte, los representantes de la Administración Pública correspondiente, y por otra, las organizaciones sindicales más representativas a nivel estatal, las organizaciones sindicales más representativas de comunidad autónoma, así como los sindicatos que hayan obtenido el 10 por 100 o más de los representantes en las elecciones para Delegados y Juntas de Personal, en las unidades electorales comprendidas en el ámbito específico de su constitución.

Las Administraciones Públicas podrán encargar el desarrollo de las actividades de negociación colectiva a órganos creados por ellas, de naturaleza estrictamente técnica, que ostentarán su representación en la negociación colectiva previas las instrucciones políticas correspondientes y sin perjuicio de la ratificación de los acuerdos alcanzados por los órganos de gobierno o administrativos con competencia para ello.

Todo lo anterior, llevado a la negociación de un Plan de igualdad, supone en caso de una negociación individual para el personal funcionario la constitución de una mesa de negociación siguiendo los arts. 34 y 35 y D.A. 12ª EBEP.

Las Mesas de Negociación quedarán válidamente constituidas cuando, además de la representación de la Administración correspondiente, y sin perjuicio del derecho de todas las organizaciones sindicales legitimadas a participar en ellas en proporción a su representatividad, tales organizaciones sindicales representen, como mínimo, la mayoría absoluta de los miembros de los órganos unitarios de representación en el ámbito de que se trate.

Las variaciones en la representatividad sindical, a efectos de modificación en la composición de las Mesas de Negociación, serán acreditadas por las organizaciones sindicales interesadas, mediante el correspondiente certificado de la Oficina Pública de Registro competente, cada dos años a partir de la fecha inicial de constitución de las citadas Mesas.

La designación de los componentes de las Mesas corresponderá a las partes negociadoras que podrán contar con la asistencia en las deliberaciones de asesores, que intervendrán con voz, pero sin voto.

En las normas de desarrollo del EBEP se establecerá la composición numérica de las Mesas correspondientes a sus ámbitos, sin que ninguna de las partes pueda superar el número de quince miembros.

Especial relevancia ha de otorgarse a las Mesas Sectoriales [1]. Dependiendo de las Mesas Generales de Negociación y por acuerdo de las mismas podrán constituirse Mesas Sectoriales, en atención a las condiciones específicas de trabajo de las organizaciones administrativas afectadas o a las peculiaridades de sectores concretos de funcionarios públicos y a su número. Es decir, mediante la negociación en mesa sectorial se tratarán temas comunes a los funcionarios del sector que no hayan sido objeto de decisión por parte de la Mesa General respectiva o a los que ésta explícitamente les reenvíe o delegue.

1.3 Posibilidad de negociación conjunta: mesa general conjunta de negociación (art. 36 EBEP).

La terca opción, recomendable, y en la práctica utilizada, será la negociación dentro de una mesa general al amparo del art. 36 EBEP, remitiendo materias concretas a negociaciones en mesas separadas para personal laboral y funcionario.

Se aplican a estas Mesas Generales los criterios establecidos en el apdo. 2 art. 36 EBEP sobre representación de las organizaciones sindicales en la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas, tomando en consideración en cada caso los resultados obtenidos en las elecciones a los órganos de representación del personal funcionario y laboral del correspondiente ámbito de representación.

Además, también estarán presentes en estas Mesas Generales, las organizaciones sindicales que formen parte de la Mesa General de Negociación de las Administraciones Públicas siempre que hubieran obtenido el 10 por 100 de los representantes a personal funcionario o personal laboral en el ámbito correspondiente a la Mesa de que se trate.

De las tres opciones analizadas pueden extraerse las siguientes conclusiones:

  • a) La opción que parece más adecuada es la negociación mediante una mesa general conjunta (art. 36 EBEP) remitiendo materias concretas a mesas negociales propias.
  • b) En caso de optar por una negociación separada entre personal laboral y funcionario- mesa de negociación (art. 34 EBEP) y comisión negociadora (art. 88 ET)-, será necesario elaborar dos diagnósticos previos al plan, contar con infraestructura específica para cada caso y supondría aplicar distintas medidas en atención a la naturaleza del vínculo laboral con la AA.PP.
  • c) Ha de realizarse una negociación sindicalizada, no siendo posibles una negociación mediante Delegados y Juntas de Personal, estando sólo legitimados los sindicatos más representativos a nivel estatal, de Comunidad Autónoma, o los que acrediten una especial audiencia, expresada en la obtención, en el ámbito negocial del 10 por 100 o más del total de delegados de personal de los miembros de los comités de empresa y de los correspondientes órganos de las Administraciones públicas.[2]
  • d) Lo acordado tendrá la misma eficacia que un convenio colectivo.
  • e) Su aplicación será obligatoria durante el plazo acordado.
  • f) De inicio hemos de entender que no resultaría posible una aplicación unilateral por parte de la Administración, por lo que en caso de falta de acuerdo durante las negociaciones, sería necesario -dada la obligatoriedad de las AA.PP de contar con un Plan de Igualdad- acudir a medidas extrajudiciales de solución de conflictos[3] mediante la intervención de un tercero (persona física u órgano colegiado) que las partes acuerden.

La utilización de estos sistemas se efectuará conforme a los procedimientos que reglamentariamente se determinen previo acuerdo con las Organizaciones Sindicales. En relación con la solución extrajudicial de conflictos colectivos, establece el art. 45 del EBEP los siguiente:

“1. Con independencia de las atribuciones fijadas por las partes a las comisiones paritarias previstas en el artículo 38.5 para el conocimiento y resolución de los conflictos derivados de la aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos, las Administraciones Públicas y las organizaciones sindicales a que se refiere el presente capítulo podrán acordar la creación, configuración y desarrollo de sistemas de solución extrajudicial de conflictos colectivos.

2. Los conflictos a que se refiere el apartado anterior podrán ser los derivados de la negociación, aplicación e interpretación de los Pactos y Acuerdos sobre las materias señaladas en el artículo 37, excepto para aquellas en que exista reserva de ley.

3. Los sistemas podrán estar integrados por procedimientos de mediación y arbitraje. La mediación será obligatoria cuando lo solicite una de las partes y las propuestas de solución que ofrezcan el mediador o mediadores podrán ser libremente aceptadas o rechazadas por las mismas.

Mediante el procedimiento de arbitraje las partes podrán acordar voluntariamente encomendar a un tercero la resolución del conflicto planteado, comprometiéndose de antemano a aceptar el contenido de la misma.

4. El acuerdo logrado a través de la mediación o de la resolución de arbitraje tendrá la misma eficacia jurídica y tramitación de los Pactos y Acuerdos regulados en el presente Estatuto, siempre que quienes hubieran adoptado el acuerdo o suscrito el compromiso arbitral tuviesen la legitimación que les permita acordar, en el ámbito del conflicto, un Pacto o Acuerdo conforme a lo previsto en este Estatuto.

Estos acuerdos serán susceptibles de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente.

5. La utilización de estos sistemas se efectuará conforme a los procedimientos que reglamentariamente se determinen previo acuerdo con las organizaciones sindicales representativas.”

Estos acuerdos serán susceptibles de impugnación. Específicamente cabrá recurso contra la resolución arbitral en el caso de que no se hubiesen observado en el desarrollo de la actuación arbitral los requisitos y formalidades establecidos al efecto o cuando la resolución hubiese versado sobre puntos no sometidos a su decisión, o que ésta contradiga la legalidad vigente. [4]

Una vez agotados, en su caso, los procedimientos de solución extrajudicial de conflictos, y siempre teniendo en cuanta cualquier posible nulidad en base a la necesidad de negociar un diagnóstico previo al Plan, podría entenderse como “justificada” una posible implantación unilateral del P.I por la Administración bajo lo establecido en el art. 38.7 EBEP con el fin de evitar posibles sanciones.

[1] A modo de ejm.: Resolución de 18 de febrero de 2019, de la Dirección Gerencia del Servicio Aragonés de Salud, por la que se resuelve la publicación del Plan de Igualdad de Trato y Oportunidades entre las mujeres y los hombres del Servicio Aragonés de Salud (Boletín Oficial de Aragón 08/03/2019).

[2] Arts. 6 y 7 LOLS.

[3] Téngase en cuanta que del tenor literal de los preceptos citados se pone de manifiesto que la Ley no impone obligatoriamente que, ante el fracaso de un proceso de negociación, hayan de seguirse procedimientos de mediación y arbitraje, sino que prevé la posibilidad de acudir a ellos, pues así ha de interpretarse el término “podrán” contenida en el art. 45 EBEP y la expresión “en su caso” del art. 38.7 EBEP. STSJ Madrid Nº 439/2012, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1079/2010, de 12 de junio de 2012.

[4] SJ Vitoria-Gasteiz Nº 215/2012, de lo Contencioso Administrativo , Sección 3, Rec 408/2011 de 18 de octubre de 2012.

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Buena fe
Sindicato más representativo
Comisión Paritaria
Laudo arbitral
Colegiado
Persona física

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Mar (Igualdad efectiva de mujeres y hombres) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 71 Fecha de Publicación: 23/03/2007 Fecha de entrada en vigor: 24/03/2007 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 5/2015 de 30 de Oct (TR. de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 261 Fecha de Publicación: 31/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 01/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda Y Administraciones Publicas

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