La regulación de los Consorcios en la Ley 40/2015, de 1 de octubre

Regulación de los Consorcios en la Ley 40/2015, de 1 de octubre

El Preámbulo de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece que la creación de un consorcio en el que participe la Administración General del Estado ha de estar prevista en una ley e ir precedida de la autorización del Consejo de Ministros.

El consorcio se constituye mediante el correspondiente convenio, al que habrán de acompañarse los estatutos, un plan de actuación de igual contenido que el de los organismos públicos y el informe preceptivo favorable del departamento competente en la Hacienda Pública o la intervención general que corresponda.

Las entidades consorciadas podrán acordar, con la mayoría que se establezca en los estatutos, o a falta de previsión estatutaria, por unanimidad, la cesión global de activos y pasivos a otra entidad jurídicamente adecuada con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad y alcanzar los objetivos del consorcio que se liquida.

Su disolución es automática mediante acuerdo del máximo órgano de gobierno del consorcio, que nombrará a un órgano o entidad como liquidador. La responsabilidad del empleado público que sea nombrado liquidador será asumida por la entidad o la Administración que lo designó, sin perjuicio de las acciones que esta pueda ejercer para, en su caso, repetir la responsabilidad que corresponda.

Finalmente, estarán sujetos al régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración Pública a la que estén adscritos y por tanto se integrarán o, en su caso, acompañarán a los presupuestos de la administración de adscripción en los términos previstos en su normativa.

Definición y actividades propias de los Consorcios (art. 118 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre) 

Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.

Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes.

Asimismo, los consorcios podrán utilizarse para la gestión de los servicios públicos, en el marco de los convenios de cooperación transfronteriza en que participen las Administraciones españolas, y de acuerdo con las previsiones de los convenios internacionales ratificados por España en la materia.

En la denominación de los consorcios deberá figurar necesariamente la indicación «consorcio» o su abreviatura «C».

Régimen jurídico de los Consorcios (art. 119 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre) 

Los Consorcios se regirán por: 

- Ley 40/2015, de 1 de octubre.

- Normativa autonómica de desarrollo.

- Estatutos del Consorcio.

En lo relativo al régimen del derecho de separación, disolución y extinción, se estará a lo previsto en:

- Código Civil (sobre la sociedad civil).

En lo relativo al régimen de liquidación:

- Artículo 97 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre.

- Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

De forma supletoria a la Ley 40/2015, de 1 de octubre, será de aplicación:

- Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local.

- Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

Asimismo, los estatutos de cada consorcio establecerán la Administración Pública a la que este se encuentra adscrito. Para ello, el artículo 120 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, establece una serie de criterios que se seguirán en orden prioritario y determinarán a qué Administración Pública quedará adscrito el consorcio en cada ejercicio presupuestario, atendiendo al primer día del ejercicio. 

El consorcio quedará adscrito a la Administración Pública que: 

"a) Disponga de la mayoría de votos en los órganos de gobierno.
b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos.
c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo.
d) Disponga de un mayor control sobre la actividad del consorcio debido a una normativa especial.
e) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de gobierno.
f) Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por el consorcio, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año.
g) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial.
h) Tenga mayor número de habitantes o extensión territorial dependiendo de si los fines definidos en el estatuto están orientados a la prestación de servicios a las personas, o al desarrollo de actuaciones sobre el territorio".

A TENER EN CUENTA. El hecho de que haya entidades privadas que participen en el consorcio, no convierte al consorcio en una entidad con ánimo de lucro. 

Cualquier cambio de adscripción que se produzca por la causa que fuere, "conllevará la modificación de los estatutos del consorcio en un plazo no superior a seis meses, contados desde el inicio del ejercicio presupuestario siguiente a aquel en se produjo el cambio de adscripción". 

Régimen del personal en los consorcios (art. 119 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

En cuanto al régimen de personal, se establece que podrá ser funcionario o laboral y que habrá de proceder exclusivamente de las Administraciones participantes. El régimen jurídico de aplicación será el de la Administración Pública de adscripción y sus retribuciones en ningún caso podrán superar las establecidas para puestos de trabajo en esta. 

Excepcionalmente, cuando no resulte posible contar con personal procedente de las Administraciones participantes a causa de la singularidad de las funciones a desempeñar, el Ministerio de Hacienda u órgano competente de la Administración a la que se adscriba el consorcio, podrá autorizar la contratación directa de personal por parte del consorcio para el ejercicio de dichas funciones.

Régimen presupuestario, de contabilidad, control económico-financiero y patrimonial (art. 120 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

De la misma manera que el régimen del personal de aplicación es el de la Administración Pública a la que estén adscritos, ocurre con el régimen de presupuestación, contabilidad y control de la Administración Pública, sin perjuicio de su sujeción a lo previsto en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Para la determinación de la financiación de las Administraciones consorciadas, se tendrán en cuenta los compromisos estatutarios o convencionales existentes, y la financiación real, mediante el análisis de los desembolsos efectivos de todas las aportaciones realizadas.

Se realizará una auditoría de las cuentas anuales, cuya responsabilidad pertenece al órgano de control de la Administración a la que se haya adscrito el consorcio.

Los consorcios formarán parte de los presupuestos y se incluirán en la cuenta general de la Administración Pública de adscripción y, se regirán por las normas patrimoniales de esta. 

Los consorcios se regirán por las normas patrimoniales de la Administración Pública a la que estén adscritos.

La creación de los consorcios (art. 123 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

La creación de los consorcios se realizará mediante convenio suscrito por las Administraciones, organismos públicos o entidades participantes. En los consorcios en los que participe la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades vinculados o dependientes, se va a requerir:

"a) Que su creación se autorice por ley.
b) El convenio de creación precisará de autorización previa del Consejo de Ministros. La competencia para la suscripción del convenio no podrá ser objeto de delegación, y corresponderá al titular del departamento ministerial participante, y en el ámbito de los organismos autónomos, al titular del máximo órgano de dirección del organismo, previo informe del Ministerio del que dependa o al que esté vinculado.
c) Del convenio formarán parte los estatutos, un plan de actuación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92, y una proyección presupuestaria trienal, además del informe preceptivo favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El convenio suscrito junto con los estatutos, así como sus modificaciones, serán objeto de publicación en el «Boletín Oficial del Estado»". 

Contenido de los Estatutos de los consorcios (art. 124 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

El contenido que habrá de constar en los estatutos de cada consorcio será:

• Administración Pública a la que estará adscrito.
• Régimen orgánico, funcional y financiero de acuerdo con lo previsto en esta Ley y los siguientes aspectos:

- Sede, objeto, fines y funciones.

- Participantes en el consorcio y las aportaciones de sus miembros. Los estatutos incluirán cláusulas que limiten las actividades del consorcio si las entidades consorciadas incumplieran los compromisos de financiación o de cualquier otro tipo, así como fórmulas tendentes al aseguramiento de las cantidades comprometidas por las entidades consorciadas con carácter previo a la realización de las actividades presupuestadas, todo ello conforme al principio de responsabilidad previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

- Órganos de gobiernos y administración, así como su composición y funcionamiento, con indicación expresa del régimen de adopción de acuerdos. Podrán incluirse cláusulas que contemplen la suspensión temporal del derecho de voto o a la participación en la formación de los acuerdos cuando las Administraciones o entidades consorciadas incumplan manifiestamente sus obligaciones para con el consorcio, especialmente en lo que se refiere a los compromisos de financiación de las actividades del este.

- Causas de disolución.

El derecho de separación en un consorcio (art. 125 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

El derecho de separación de un consorcio se ejercerá: 

- Por aquellos miembros del consorcio, al que le resulte de aplicación lo previsto en esta Ley o en la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Régimen Local, siempre que no se haya establecido término para la duración del consorcio. 

- Cualquiera de los miembros del consorcio cuando hubiera incumplido con las obligaciones estatutarias, aunque contara con duración determinada; y, en particular, aquellas que impidan cumplir con el fin para el que fue creado el consorcio como la obligación de realizar aportaciones al fondo patrimonial. 

- En los casos en los que un municipio deje de prestar un servicio en base a lo establecido en la Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases del Régimen Local, y el servicio sea prestado por el Consorcio del que forma parte, el municipio podrá separarse de este. 

Para poder ejercer el derecho de separación habrá que notificarlo por escrito al máximo órgano de gobierno del consorcio. En el escrito habrá que indicar, en su caso, el incumplimiento que motive la separación cuando el consorcio tuviere duración determinada; la formulación de requerimiento previo de su cumplimiento; y, el transcurso del plazo otorgado para cumplir con el requerimiento. 

Efectos del ejercicio del derecho de separación (art. 126 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

El ejercicio del derecho de separación tendrá diversos efectos en función de las circunstancias: 

- Se producirá la disolución del consorcio salvo que el resto de sus miembros acuerden su continuidad y sigan permaneciendo en el consorcio, cuando así lo prevean los estatutos. En este caso, tendrán que permanecer al menos, dos Administraciones, o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de más de una Administración.

- Si el ejercicio del derecho de separación no conlleva la disolución del consorcio, habrán de aplicarse las siguientes reglas:

a) Se calculará la cuota de separación que corresponda a quien ejercite su derecho de separación, atendiendo a la participación que le hubiera correspondido en el saldo resultante del patrimonio neto, de haber tenido lugar la liquidación, teniendo en cuenta el criterio de reparto dispuesto en los estatutos.

De no existir previsión estatutaria, se considerará cuota de separación la que le hubiera correspondido en la liquidación.

Subsidiariamente, en defecto de determinación de la cuota de liquidación se tendrán en cuenta, tanto el porcentaje de las aportaciones al fondo patrimonial del consorcio que haya efectuado quien ejerce el derecho de separación, como la financiación concedida cada año. Si el miembro del consorcio que se separa no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido al consorcio.

El consorcio determinará tanto la forma como las condiciones del pago de la cuota de separación, si esta resulta positiva; así como el pago de la deuda, si la cuota es negativa.

La efectiva separación del consorcio se producirá una vez determinada la cuota de separación, en el supuesto en que ésta resulte positiva, o una vez se haya pagado la deuda, si la cuota es negativa.

b) Si el consorcio estuviera adscrito a la Administración que ha ejercido el derecho de separación, tendrá que acordarse por el consorcio a quien se adscribe, de entre las restantes Administraciones o entidades u organismos públicos vinculados o dependientes de una Administración que permanecen en el consorcio.

La disolución de los consorcios (art. 127 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre)

La disolución del consorcio conlleva por tanto su liquidación y extinción. En todo caso, se disolverá cuando se incumplan los fines para los que fue creado.

Se nombrará, por parte del máximo órgano de gobierno del consorcio, un liquidador que será un órgano/entidad, vinculada o dependiente de la Administración Pública a la que el consorcio esté adscrito. 

La responsabilidad en la que incurra el empleado público como miembro de la entidad u órgano liquidador, será directamente asumida por la entidad o la Administración Pública que lo designó, sin perjuicio de que esta exija de oficio al empleado público la responsabilidad en que hubiera incurrido cuando haya concurrido dolo, culpa o negligencia graves conforme a lo previsto en materia de responsabilidad patrimonial.

El liquidador se encargará de calcular la cuota de liquidación correspondiente a cada miembro del consorcio conforme a lo previsto en los estatutos. Si existiera previsión en los estatutos, se calculará de la siguiente manera: 

"3. (...) Si no estuviera previsto en los estatutos, se calculará la mencionada cuota de acuerdo con la participación que le corresponda en el saldo resultante del patrimonio neto tras la liquidación, teniendo en cuenta que el criterio de reparto será el dispuesto en los estatutos.
A falta de previsión estatutaria, se tendrán en cuenta tanto el porcentaje de las aportaciones que haya efectuado cada miembro del consorcio al fondo patrimonial del mismo como la financiación concedida cada año. Si alguno de los miembros del consorcio no hubiere realizado aportaciones por no estar obligado a ello, el criterio de reparto será la participación en los ingresos que, en su caso, hubiera recibido durante el tiempo que ha pertenecido en el consorcio.
4. Se acordará por el consorcio la forma y condiciones en que tendrá lugar el pago de la cuota de liquidación en el supuesto en que ésta resulte positiva".

Asimismo, las entidades consorciadas podrán acordar, en base a las mayorías establecidas en los estatutos, o por unanimidad, en su defecto, la cesión global de activos y pasivos a otra entidad del sector público, con la finalidad de mantener la continuidad de la actividad y alcanzar los objetivos con que contara el consorcio que va a extinguirse. De producirse dicha cesión, se producirá la extinción sin liquidación del consorcio cedente.