La constitución de un holding a través de fusiones

Una vez presentadas las ventajas que puede presentar constituir una sociedad holding para organizar un grupo empresarial toca analizar las opciones existentes para su constitución.

Para ello habrá que estudiar el patrimonio familiar al objeto de determinar cuáles son las actividades empresariales desarrolladas y separarlas de aquellos elementos que suponen patrimonio personal no afecto a la actividad, principalmente bienes inmuebles de uso particular.

En este sentido, es importante analizar las posibilidades de traspasar determinados activos que forman parte del patrimonio personal de la familia al ámbito empresarial, debiendo para ello afectarlos a la actividad que se trate.

En relación con esto, cabe destacar que no debemos únicamente pensar en las eventuales ventajas fiscales, anteriormente expuestas, que protegerán estos activos (Impuestos sobre el Patrimonio e Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones –asumiendo su afectación real–) sino que debe ser primordial confirmar la utilidad o no de afectar ese determinado activo, teniendo en cuenta la función que tiene para la familia.

Por ejemplo, si se tienen varios terrenos que se pretenden promover, tiene su sentido crear una empresa promotora o aportar dichos terrenos a una ya existente; ahora bien, si esos terrenos se sabe que se van a transmitir a los hijos para que construyan sus casas unifamiliares, lo anterior no tiene sentido alguno.

Volviendo nuevamente a la cuestión de la forma de proceder para la construir la estructura de grupo, la fórmula más adecuada es la constitución de la sociedad holding por los socios a través de la aportación de las participaciones que se poseen en todas y cada una de las sociedades. 

De esta forma, cada uno de los socios de las distintas sociedades pasará a ser socio de la cabecera en una proporción igual al valor que tenía su participación en el total del holding.

No obstante todo lo anterior, conviene precisar que dichas aportaciones suponen una alteración patrimonial para cada uno de los miembros de la familia que tendrá su incidencia fiscal, al menos, en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (estas transmisiones podrían suponer ganancias patrimoniales gravadas al tipo impositivo del ahorro por la diferencia entre su valor real y el precio de adquisición).

Una cantidad que puede resultar desproporcionada para una simple organización de un patrimonio. Pues bien, consciente el legislador de que ese coste fiscal sería una limitación para que los empresarios ordenaran sus actividades empresariales, se creó –a nivel europeo, posteriormente traspuesto a nuestra normativa– un régimen fiscal especial para las operaciones de: fusión, escisión, canjes de valores, aportaciones de rama de actividad y aportaciones no dinerarias especiales. Dicho régimen fiscal especial se encuentra regulado en los artículos 76 y siguientes de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

A continuación analizaremos cada una de estas figuras.

• Las fusiones

Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante, LME) establece en su artículo 22 el concepto de fusión:

“En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.”.

En igual sentido se pronuncia el artículo 76 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades cuando establece:

“1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social.”.

Por tanto, se entiende por fusión el acto mediante el cual dos o más sociedades mercantiles, previa disolución de alguna de ellas o de todas (pero sin liquidación), confunden su patrimonio y agrupan a sus respectivos socios en una sociedad.

Las principales características de este tipo de modificación estructural son:

• Disolución, sin liquidación, de una o más sociedades que se fusionan o son absorbidas.
• Traspaso en bloque (sucesión universal) de la totalidad de los patrimonios de las sociedades que se extinguen a favor de la sociedad absorbente o de nueva creación.
• Los socios de las sociedades que se extinguen reciben como contraprestación acciones o participaciones representativas del capital social de la absorbente o de la sociedad de nueva creación.

El artículo 23 de la LME establece dos clases de fusiones:

a. Fusión por creación de una nueva compañía: Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad.

Artículo 23.1 de la LME: 1. “La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.”.

b. Fusión por absorción: Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad.

Artículo 23.2 de la LME: “2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda.”.

Además de los dos tipos de fusiones anteriormente expuestos la LME establece las fusiones especiales en la Sección 8ª (artículos 49 a 52):

1. Absorción de sociedad íntegramente participada:
   1. De forma directa (artículos 49.1 y 52.1 de la LME): si la sociedad absorbente es titular de forma directa de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas; o si la sociedad absorbida fuese titular de forma directa de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente; o si las sociedades absorbida y absorbente están participadas directamente por el mismo socio
   2. De forma indirecta (artículos 49.2 y 52.2 de la LME): si la sociedad absorbente es titular de forma directa de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas; o si la sociedad absorbida fuese titular de forma indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad absorbente; o si las sociedades absorbida y absorbente están participadas indirectamente por el mismo socio
2. Absorción de sociedad participada al 90% (artículo 50 de la LME): si la sociedad absorbente es titular directa del 90% o más (sin llegar al 100%), siempre que en éste se ofrezca por la sociedad absorbente a los socios de las sociedades absorbidas la adquisición de sus acciones o participaciones sociales, estimadas en su valor razonable, dentro de un plazo determinado que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil.

El procedimiento de fusión presenta tres fases claramente diferenciadas: fase preparatoria, fase decisoria y fase ejecutoria.

1. Fase preparatoria

Se inicia con la elaboración del proyecto común de fusión por parte de los órganos de administración de las distintas sociedades (artículos 30 a 35 de la LME). Dicho proyecto debe contener, entre otras menciones: la denominación; el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas; los estatutos de la sociedad resultantes, … Dicho proyecto debe insertarse en la página web de cada una de las sociedades que participan en la fusión, sin perjuicio de poder depositar voluntariamente un ejemplar del proyecto común de fusión en el Registro Mercantil correspondiente a cada una de las sociedades que participan en ella.

Además de ese proyecto, los administradores elaborarán un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto común de fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, con especial referencia al tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas y a las especiales dificultades de valoración que pudieran existir, así como las implicaciones de la fusión para los socios, los acreedores y los trabajadores. La elaboración de este informe no será preceptiva en el caso de absorciones de sociedades con más del noventa por ciento, fusiones simplificadas y fusiones con acuerdo unánime.

Cuando participen en el proyecto de fusión sociedades anónimas o comanditarias por acciones, los administradores deberán solicitar al registrador mercantil correspondiente al domicilio social de la sociedad, el nombramiento de uno o varios expertos independientes para que realicen un informe sobre el proyecto común de fusión. El informe de los expertos constará de dos partes: en la primera, deberá exponer los métodos seguidos por los administradores para establecer el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de los socios de las sociedades que se extinguen; en la segunda, deberá manifestar la opinión de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del aumento del capital de la sociedad absorbente. El plazo para la emisión del informe será de un mes prorrogable.

2. Fase decisoria

El acuerdo de fusión ha de ser aprobado en junta general, que deberá ser convocada con un mes de antelación, como mínimo, a la fecha prevista para la celebración de la junta. La convocatoria de la junta deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de fusión legalmente exigidas. Podrá adoptarse también el acuerdo en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

3. Fase ejecutoria

Las sociedades que se fusionan elevarán el acuerdo de fusión a escritura pública, cuyo contenido dependerá de la clase de fusión que haya tenido lugar. La eficacia de la fusión se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o, en su caso, con la inscripción de la absorción en el Registro Mercantil competente. Una vez inscrita la fusión se cancelarán los asientos registrales de las sociedades extinguidas.

El acuerdo de fusión podrá ser impugnado antes de que trascurran tres meses, contados desde la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad. Ahora bien, ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley. Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al resarcimiento de los daños y perjuicios causados. La sentencia que declare la nulidad habrá de inscribirse en el Registro Mercantil, se publicará en su «Boletín Oficial» y no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones nacidas después de la inscripción de la fusión, a favor o a cargo de la sociedad absorbente o de la nueva sociedad surgida de la fusión.

Sentencia del Tribunal Supremo 748/2006, de 5 de julio de 2006, ECLI:ES:TS:2006:4286

“No obstante, añadió que la fusión exige inexcusablemente la disolución previa de la empresa fusionada, cuyo patrimonio pasa a la nueva sociedad, no bastando, por tanto, un traspaso de bienes a ésta, cualquiera que sea su entidad, para que pueda hablarse de fusión y, consiguientemente, para la aplicabilidad del artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas como norma reguladora, ni siquiera acudiendo al procedimiento analógico previsto en el artículo 4.1 del Código Civil , ya que el proceso de analogía legis que es el legalmente autorizado y el pretendido por la recurrente, no cabe entre el hecho de una aportación de bienes concretos de una sociedad a otra y la fusión de sociedades, ni están presentes, en este caso, ninguna de las razones contempladas por el artículo 142 de la Ley de Sociedades Anónimas que, en principio, darían pie a la posibilidad de aplicación analógica postulada.

(…)

NOVENO. La fusión, como fenómeno de extinción de una sociedad con integración de sus socios y patrimonio en otra, preexistente o de nueva creación, se caracteriza por perseguir, como modificación estructural, una concentración de empresas; provocar una disolución sin liquidación de la sociedad fusionada o absorbida y, como consecuencia, una sucesión en todos sus bienes, derechos y obligaciones por la nueva o absorbente; y, finalmente, por dar paso a la incorporación a esta última de los socios de aquella.”.