Contratación asociada a las contratas y subcontratas

NOVEDAD

- Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre:

- Se modifica el artículo 15 del ET y las modalidades de contratación temporal existentes (fijando un periodo transitorio de aplicación). Desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado (fijando un periodo transitorio de aplicación). El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.

- Ha de justificarse la temporalidad de la contratación. Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.

- No podrá identificarse como causa de un contrato temporal la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los nuevos términos regulados en el art. 15.2 del ET.

- Se potencia el contrato fijo discontinuo para actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas.

- Se crea una nueva configuración del contrato indefinido de obra en el sector de la construcción (nueva D.A. 3.ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre y se introduce el art. 24 bis por Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acta por la que se modifica el VI Convenio colectivo general del sector de la construcción), consistente en una indemnización del 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo.

Con anterioridad a la reforma laboral 2021/2022, la realidad de la contratación ligada a la externalización productiva pasaba por el cambio de criterio del Tribunal Supremo sobre la formalización de un contrato de obra vinculado a la duración de una contrata. A modo de resumen, podemos citar:

Visión histórica del contrato temporal vinculado a la duración de una contrata o subcontrata

El ex art. 15.1.a) del ET disponía (en su redacción anterior al 30/03/2022) que la contratación de los trabajadores para la realización de una obra o servicio determinado no podía tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses por convenio colectivo. Transcurridos estos plazos, los trabajadores adquirirán la condición de trabajadores fijos de la empresa. Partiendo de esto, para la validez del ex contrato para obra o servicio (tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas) resultaba necesario cumplir una serie de requisitos (STS n.º 385/2018, de 11 abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1704):

• Especificar e identificar en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.
• La obra o servicio debía constituir el objeto de la contratación con autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.
• La ejecución, aunque limitada en el tiempo, debía ser, en principio, incierta.
• En el desarrollo de la relación laboral, el trabajador debía ser ocupado en la ejecución de la obra o en el cumplimiento de la misma y no en tareas distintas.

Históricamente la doctrina venía legitimando los contratos para obra o servicio asociados a la existencia de una «contrata» entre empresas. De esta forma, en el marco de las contratas y de empresas auxiliares, la doctrina unificada admitía la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto fuese la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, y siempre que no hubiese mediado fraude. Como ex doctrina legitimando contratos para obra o servicio por la existencia de una «contrata» entre empresas (a modo de recordatorio) podemos citar:

• STS, rec. 2382/1994, de 4 de mayo de 1995, ECLI:ES:TS:1995:7730. La vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio.
• STS, rec. 298/2006, de 5 de marzo de 2007, ECLI:ES:TS:2007:2191. Donde también se desprende que, en principio, en los supuestos en los que existe una encomienda lícitamente encargada, se produce una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende del órgano administrativo encomendante el mantenimiento del encargo de la actividad correspondiente, normalmente vinculada al ámbito presupuestario.
• STS n.º 457/2018, de 27 abril de 2018, ECLI:ES:TS:2018:1910. Examina la validez de un contrato para obra o servicio celebrado antes de la modificación operada en el ET para topar la duración máxima de los contratos para obra o servicio y argumenta su inaplicabilidad a los preexistentes: «No resulta de aplicación en el caso la limitación de la duración máxima del contrato para obra o servicios determinados de tres años, ampliable hasta doce meses más por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, restricción temporal que fue introducida por el art. 1 del Real Decreto-ley 10/2010, de 16 de junio , porque su entrada en vigor se produjo el 18 de junio de 2010, al día siguiente de su publicación en el BOE de 17 de junio, tal y como se dice en la Disp. Final 8ª.1, y la Disp. transitoria primera de esa norma según la que «Los contratos por obra o servicio determinados concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley se regirán por la normativa legal o convencional vigente en la fecha en que se celebraron. Lo previsto en la redacción dada por este real decreto-ley al artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos por obra o servicio determinados suscritos a partir de la fecha de entrada en vigor de aquél», de manera que si el contrato para obra o servicio determinados que analizamos se firmó el día 12 de junio de 2010, la norma en cuestión aún no se encontraba vigente ni podía en consecuencia ser aplicable con arreglo a la disposición de transitoriedad transcrita».

Fin del contrato de obra vinculado a la duración de una contrata: cambio de doctrina realizado por la STS 29/12/2020

Inicialmente, la STS n.º 783/2018, de 19 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3243 (reiterada por la STS n.º 904/2018, de 11 de octubre de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3939), entendió que un contrato válidamente celebrado como temporal por estar vinculado a la contrata pierde esa naturaleza cuando, ante la prologada duración de la colaboración empresarial, la expectativa de finalización del mismo se torna excepcionalmente remota. En estos supuestos, la «contratación para obra o servicio se ha desnaturalizado» al no existir «una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste». Para la Sala IV, la existencia de abuso de temporalidad y la duración inusualmente larga de la contrata supone, que la terminación del contrato por obra o servicio ligado a la contrata implicaría despido improcedente y no una válida terminación del contrato temporal.

No obstante, la modificación de doctrina imposibilitando vincular el contrato de obra o servicio a la duración de una contrata o subcontrata sucedió con la STS n.º 1137/2020, de 29 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4383.

A TENER EN CUENTA. Mediante este importante cambio de doctrina el TS limitaba la posibilidad de celebrar válidamente nuevos contratos temporales de obra o servicio determinado para atender contratas o subcontratas, pudiendo desprenderse de ello que los actualmente celebrados han de transformase en indefinidos en caso de reclamación.

A pesar de tratarse de un fallo que afecta directamente a las denominadas «empresas multiservicios», el nuevo fallo se alejaba de la jurisprudencia de la Sala IV mediante la que, de forma general, se venía admitiendo que «(...) el contrato para obra o servicio mantenía una causa válida mientras subsistiera la necesidad temporal de empleados, porque la empleadora continuara siendo adjudicataria de la contrata o concesión que había motivado el contrato temporal» (antes analizada).

1. El escenario analizado y su importancia

En el supuesto analizado, se falla sobre sobre un caso en el que la actividad objeto de la contrata mercantil con la que se pretende dar cobertura al contrato de obra o servicio resulta ser actividad ordinaria y estructural de la empresa comitente; «de suerte que, una actividad que nunca podría haber sido objeto de contrato temporal por carecer de autonomía y sustantividad propia, se convierte en adecuada a tal fin cuando dicha actividad se subcontrata. Resulta, por tanto, que es la voluntad empresarial de encargar una parte de su actividad ordinaria a una empresa contratista, lo que acaba posibilitando que ésta pueda recurrir a la contratación temporal».

La STS n.º 1137/2020 de 29 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TS:2020:4383, aborda un contrato para obra o servicio celebrado en marzo de 2000, con justificación en la contrata adjudicada a la empleadora, cuyo objeto eran las labores de mantenimiento en la sede de la empresa principal.

«Esa actividad de la parte empleadora se ha mantenido en el tiempo ?al igual que lo ha hecho, en los mismos términos, la prestación de servicios del trabajador? pese a diferentes modificaciones de la contrata y, también, pese al cambio de adjudicataria de la misma; de suerte que quien ahora es demandada en calidad de empleadora pasó a serlo del actor cuando obtuvo dicha adjudicación, sin que la prestación de servicios del trabajador se viera interrumpida ni alterada en ningún momento (se narran con detalle en los hechos probados segundo y tercero)».

A pesar de que el escenario descrito se asemeja al que se planteaba en otros fallos como la STS, n.º 783/2018, de 19 de julio de 2018, ECLI:ES:TS:2018:3243 (analizada) ?o cual hubiese sido suficiente para haber adoptado soluciones similares?, la Sala IV considera difícil «seguir manteniendo que este tipo de actividades justifique el recurso a la contratación temporal y que una empresa apoye la esencia de su actividad en una plantilla sujeta al régimen de indeterminación de las relaciones laborales».

2. Definición del contrato para obra o servicio (ex art. 15.1.a) del ET)

Abordando la definición del contrato para obra o servicio del ex art. 15.1.a) del ET, el TS considera necesario rectificar la doctrina que ha venido manteniendo que la duración temporal del servicio se proyectaba sobre el contrato de trabajo y, en suma, ha ampliado el concepto de obra o servicio determinado del precepto legal.

La necesidad de autonomía y sustantividad dentro de la actividad de la empresa puesta de relieve en el texto estatutario no se considera cumplida porque el objeto de la contrata es, precisamente, la actividad ordinaria, regular y básica de la empresa. Quienes ofrecen servicios a terceros desarrollan su actividad esencial a través de la contratación con éstos y, por tanto, resulta ilógico sostener que el grueso de aquella actividad tiene el carácter excepcional al que el contrato para obra o servicio busca atender.

«La mayor o menor duración del encargo del cliente no puede seguir vinculándose a la nota de temporalidad de este tipo de contrato de trabajo. La duración determinada del mismo está justificada por la particularidad de la obra o servicio, en la medida en que ésta pueda claramente definirse y delimitarse respecto del volumen ordinario o habitual y surgir, precisamente por ello, como un elemento destacado y no permanente respecto del ritmo de la actividad de la empresa.

Nada de ello puede afirmarse cuando toda la actividad empresarial consiste, precisamente, en desarrollar servicios para terceros. Éstos, como tales, estarán sujetos a una determinada duración en atención al nexo contractual entablado con la empresa cliente, pero tal delimitación temporal en su ejecución no puede permear la duración de la relación laboral de la plantilla de la empresa si no se atienen a las notas estrictas del art 15.1.a) del ET».

3. Dimensión de la plantilla en relación a los flujos variables de la demanda de trabajo: alternativas a la contratación temporal en subcontratas

La Sala IV es consciente de que determinadas actividades empresariales están sujetas a flujos variables de demanda. Ahora bien, «tales situaciones no pueden paliarse a través de una política de contratación que no se ajusta a la regla esencial de nuestro sistema de relaciones laborales, cual es la de indefinición del contrato de trabajo y la limitación de los supuestos de relaciones laborales de duración determinada».

«La previsión de variabilidad de las necesidades de la demanda y las decisiones sobre la dimensión de la plantilla pueden y deben ser atendidas a través de otros mecanismos que el legislador ha diseñado a tal efecto y que están al alcance de todos los empleadores; tanto en relación con una delimitación contractual respecto de las jornadas y tiempos de trabajo (tiempo parcial y sus varias posibilidades de distribución, fijo-discontinuo,...), como la adaptación de las condiciones de trabajo o, incluso, de las plantillas en supuestos de afectación en la actividad de la empresa (la Sala ha consagrado la posibilidad de acudir a las extinciones por causas objetivas derivadas de la pérdida de la contrata, así, por ejemplo, STS, rec. 1595/2015, de 1 febrero 2017».

4. Repercusiones del cambio de doctrina

Como termina su análisis de la sentencia citada, Faustino Cavas Martínez refiere (Revista de Jurisprudencia Laboral. Biblioteca Jurídica Digital. BOE. n.º 1/2021) que el cambio de la interpretación vigente durante más de dos décadas abre la puerta a múltiples preguntas: «¿Dejarán las empresas auxiliares (de limpieza, seguridad, mantenimiento, restauración colectiva) de formalizar nuevos contratos al amparo del art. 15.1.a) ET, de manera automatizada, para atender sus encargos, o preferirán asumir el riesgo de eventuales sanciones económicas y condenas judiciales por seguir actuando en fraude de ley? ¿Optarán estas empresas por tomar la iniciativa de convertir en indefinidos? ¿Con arreglo a Derecho lo son? L,a gran mayoría de contratos para obra o servicio que tienen formalizados para dar servicio a sus contratas, o preferirán esperar a la reacción de los empleados y valorar la mejor estrategia, llegado el caso, ante una eventual demanda por despido improcedente? ¿Mantendrán la actual calificación de los contratos pero tramitarán su rescisión como despidos objetivos o colectivos cuando finalice la contrata y no proceda la subrogación empresarial ni sea posible la recolocación en otras contratas? ¿Cuál será la actitud de la Inspección de Trabajo a partir de ahora? ¿Sancionará todo contrato de trabajo de obra o servicio vinculado a una contrata formalizado con posterioridad a la publicación de la STS núm. 1137/2020? Cabe esperar que así ocurra por estar hechos en fraude de ley (aunque la práctica es que medie previo requerimiento de regularización a la empresa), pero ¿sancionará igualmente los contratos formalizados con anterioridad?»

Como primera respuesta a alguna de ellas, encontramos la SAN n.º 185/2021, de 9 de septiembre de 2021, ECLI:ES:AN:2021:3797, donde se declaran ilegales los contratos de obra en del sector del «contact center». A pesar de que contra el fallo de la AN aún cabe recurso de casación, supone que aproximadamente de 40.000 personas que tienen contrato por obra y servicios en el sector podrán pasar a tener un contrato indefinido.

Partiendo de la reiterada STS, la AN anula la modalidad de contratación más normalizada dentro del personal de operaciones de los «contact center». En concreto se deja sin efecto el artículo 14.b del II convenio colectivo del sector de «contact center», donde se especificaba:

«A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de contact center cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato».

Contratación en contratas y subcontratas tras la reforma laboral 2021/2022

La reforma laboral 2022 (Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre) realiza una serie de modificaciones que cambian por completo el panorama de contratos temporales ligados a las contratas:

• Se modifica (con efectos de 30/03/2022) del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y las modalidades de contratación temporal existentes.
• Desaparece la posibilidad de celebrar contratos para obra o servicio determinado (fijando un periodo transitorio de aplicación). El contrato de trabajo de duración determinada solo podrá celebrarse por circunstancias de la producción o por sustitución de persona trabajadora.
• Ha de justificarse la temporalidad de la contratación. Para que se entienda que concurre causa justificada de temporalidad será necesario que se especifiquen con precisión en el contrato la causa habilitante de la contratación temporal, las circunstancias concretas que la justifican y su conexión con la duración prevista.
• No podrá identificarse como causa de un contrato temporal la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa, sin perjuicio de su celebración cuando concurran las circunstancias de la producción en los nuevos términos regulados en el art. 15.2 del ET.
• Se potencia el contrato fijo discontinuo para actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas.
• Se crea una nueva configuración del contrato indefinido de obra en el sector de la construcción (nueva D.A. 3.ª de la Ley 32/2006, de 18 de octubre y se introduce el art. 24 bis por Resolución de 3 de mayo de 2022, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el acta por la que se modifica el VI Convenio colectivo general del sector de la construcción), consistente en una indemnización del 7% calculada sobre los conceptos salariales establecidos en las tablas del convenio colectivo.

La reforma laboral 2021/2022 pretende una «modernización de la contratación y subcontratación de las empresas», lo que se orienta a impedir la externalización de servicios a través de la subcontratación como mecanismo de reducción de costes, avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas. En el campo analizado destacamos dos aspectos por su gran incidencia:

• Convenio colectivo aplicable a contratas y subcontratas. Tras las modificaciones operadas por la reforma laboral 2021/2022, en contratas y subcontratas se aplicará (salvo ciertas excepciones) el convenio colectivo de sector.
• Nuevo paradigma en la contratación vinculada a contratas y subcontratas. Dicha reforma legislativa suprime la modalidad contractual temporal por obra o servicio y también excluye expresamente como causa de temporalidad «la realización de los trabajos en el marco de contratas, subcontratas o concesiones administrativas que constituyan la actividad habitual u ordinaria de la empresa» (art. 15.2 del ET).